Nieuwsbrief Januari 2011

Op de eerste plaats willen wij u - ook langs deze weg - natuurlijk een gezond, gelukkig en succesvol 2011 toewensen.

Wij hopen ook in dit jaar één van uw belangrijkste juridisch-fiscale kennisbronnen te zijn. Indien u op ons werkgebied concrete vragen heeft, willen wij u ook dit jaar een plek aanbieden waar u zich toe kunt wenden zodat wij ons streven naar "best service" waar kunnen (blijven) maken.

In december 2010 bent u wellicht net als wij nog overstelpt met eindejaarstips en nieuwsbrieven van andere marktpartijen veelal inhoudende wijzigingen voor 2011.
Veel van die zaken brachten wij echter reeds eerder aan bod in onze maandelijkse nieuwsbrieven, waarbij wij ook vaak wat ruimte namen voor praktische nuances.
Evenwel was het aanbod van echt "nieuw" nieuws in december maar beperkt.

Wij hopen dat in 2011 de noodzakelijke en veelal reeds in verregaande staat van voorbereiding verkerende wijzigingen worden doorgezet en zullen leiden tot echte en definitief van kracht geworden verbeteringen. Wij houden u maandelijks op de hoogte.

Ook binnen onze organisatie staan een aantal wijzigingen op stapel en zijn bepaalde processen gaande. Wellicht dat wij daar in volgende edities kort nader op terug komen.

Hoewel ditmaal niet zeer uitgebreid denken we dat er toch wel interessante zaken bij zitten.

Notariskantoor Moonen.

Een aantal (actuele) zaken rondom het opmaken van testamenten

Wij krijgen in de praktijk vaak de volgende vraag van cliënten tijdens een bespreking:
Stel dat wij aan u als notaris onze uiterste wil kenbaar maken en wij komen te overlijden vóórdat het testament is ondertekend, is onze uiterste wil dan toch geldig bijvoorbeeld omdat er al een concept is opgesteld ?
Het antwoord is: Nee. Dit wordt in de wet met zoveel woorden als niet geldig aangeduid.
Ook de rechter heeft al meermaals uitgesproken dat onder welke omstandigheden ook mondelinge uitlatingen zijn gedaan, deze nooit kunnen worden gezien als een geldige verklaring van uiterste wil, ook niet op grond van redelijkheid en billijkheid.

Dit is ook een van de redenen waarom wij als notariskantoor altijd binnen korte tijd na een bespreking een concept aanbieden en korte tijd daarna rappelleren voor inhoudelijke reactie of afronding door ondertekening.
Met name daar waar mensen binnenkort op reis gaan, een medische ingreep dienen te ondergaan of er aanwijzingen zijn dat zij wel eens binnenkort zouden kunnen overlijden (bijv. i.g.v. ziekte of hoge leeftijd) dan is enige urgentie c.q. spoedhulp geboden.
De notaris, die zich daarbij te passief opstelt (niet bereid is buiten kantooruren of op locatie te verschijnen), is in elk geval tuchtrechtelijk aansprakelijk, doch er is geen civielrechtelijke aansprakelijkheid.
Dat wil zeggen: de negatieve gevolgen van het nog niet opmaken van het testament, bijvoorbeeld voor bepaalde beoogde erfgenamen, kunnen niet op de notaris worden afgewenteld.
Dit is ook niet het geval als mogelijkerwijs de wil van de erflater niet helemaal juist is weer gegeven. Daar blijft dus de verantwoordelijkheid voor de testateur bestaan.
De notaris heeft in beginsel niet meer dan een inspanningsverbintenis.
Dat het resultaat tenminste bij benadering in overeenstemming met de uiterste wil van erflater moet zijn is weliswaar evident, doch (nog) niet rechtens en ook moeilijk aantoonbaar.
Zeker wanneer het testament al lange tijd geleden is opgemaakt ligt de verantwoordelijkheid voor de overeenstemming tussen wil en verklaring bij de testateur zelf.
Wij sluiten echter niet uit dat wanneer iemand op gesprek is geweest bij een notaris, aan deze onmiskenbaar een opdracht heeft gegeven tot het opmaken van een concept-testament en in afwachting daarvan komt te overlijden, de notaris aansprakelijk is voor de gevolgschade zeker wanneer dit te lang heeft geduurd en de testateur nog eens geïnformeerd heeft naar het concept.
Een maximale termijn voor toezending van een concept is 2 tot 3 weken.
Indien onder opgave van een goede reden gewenst kan een testament binnen één week opgesteld en getekend te zijn.

In het buitenland zijn vormvoorschriften voor testamenten wel eens soepeler als in Nederland, in een aantal landen zijn zelfs mondelinge uitlatingen rechtsgeldig bijvoorbeeld als deze worden bekrachtigd door een getuigenverklaring van een neutrale partij, zoals een notaris of advocaat.
Er is in Brussel echter een Europese Erfrechtverordening in de maak. Dit zou kunnen betekenen dat er door Europese regelgeving versoepelingen in het Nederlands recht kunnen optreden.
Op 28 september 2010 is door de Tweede kamer Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek aangenomen. Dit ligt thans als wetsvoorstel bij de Eerste Kamer. In dit Boek worden alle regels vastgelegd als er raakvlakken of conflicten zijn tussen het nationale recht van diverse landen.
In dit wetboek is echter opgenomen dat het voor Nederland thans van kracht zijnde Haags Testamentvormenverdrag 1961, dat in Nederland sinds 1982 en inmiddels ook in 38 andere landen van kracht is, onverkort van toepassing blijft. Daarmee wordt de werking van een nieuwe Europese Erfrechtverordening op dat gebied sterk beperkt.
In artikel 151 lid 2 wordt zelfs expliciet bepaald dat mondelinge testamentaire beschikkingen, gemaakt door een Nederlander zonder andere nationaliteit, in Nederland niet erkend worden.
Dit soort zaken heeft vaak een anticiperende werking dus er wordt verwacht dat ook in de rechtspraak terzake een strikte lijn wordt aangehouden.
In de rechtspraak worden testamenten nogal eens geïnterpreteerd vanuit het uitgangspunt welke rechtsverhoudingen de erflater/testateur had willen scheppen, waarbij een beroep op redelijkheid en billijkheid nogal eens een rol wil spelen.
Deze onzekerheid kan overigens worden weggenomen door in het testament een bepaling op te nemen wie er bevoegd c.q. verantwoordelijk is voor de uitleg c.q. interpretatie van het testament, bijvoorbeeld de instrumenterend notaris.
Dit geeft zekerheid en neemt bij teleurgestelde nabestaanden de lust weg om een discussie over de inhoud van het testament te starten, althans een dergelijke discussie zal dan vrijwel niet meer tot escalatie in de vorm van een procedure leiden.
De uitkomst bij de rechter is nogal eens ongewis en verrassend.

In 2003 is Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd, waarmee het nieuwe erfrecht een feit werd. Daarbij werden ook een aantal overgangsregels van kracht.
In de praktijk komt het nogal eens voor dat op iemand die na 1 januari 2003 is overleden, een door deze gemaakt testament van vóór die datum van toepassing is.
De toepassing van testamenten naar oud recht in verhouding tot wettelijk nieuw recht leidt nogal eens tot meerdere mogelijkheden waarvan ongewis is wat de uitkomst wordt.
Zo becommentarieert een professor een uitspraak van Rechtbank Assen d.d. 8 september 2010 over de onterving en in de legitiemestelling van een kind als volgt:
"Men wrijft zich de ogen uit. Het zou goed zijn dat tegen dit onterechte vonnis hoger beroep wordt aangetekend."
Het verdient ons inziens sterk aanbeveling om oude testamenten van vóór 2003 te laten screenen en ondanks ongewijzigde ideeën te laten vormgeven naar nieuw recht om deze overgangsproblematiek te voorkomen.

Wilt u trouwens meer weten over internationaal privaatrecht dan bevelen wij de website van de Haagse Conferentie aan: http://www.hcch.net.

Vorderingen op de langstlevende echtgenoot

Wanneer één van beide echtgenoten overlijdt ontstaan er in veel gezinnen geen concrete opeisbare vorderingen van kinderen op (stief)ouders.
In de praktijk zijn daarbij echter een aantal zaken van belang, die vaak geen of te weinig aandacht krijgen.
(a) Hoe groot is de vordering van het kind op de langstlevende echtgenoot.
Wanneer de nalatenschap van die langstlevende afgewikkeld gaat worden, dient namelijk deze vordering (het openstaand erfdeel) nog afgerekend te worden.
Wanneer dit bedrag niet vaststaat, kan dit problemen opleveren tussen de erfgenamen, zeker als er kinderen uit meerdere bedden zijn, en ook met de Belastingdienst.
Het verdient dus niet alleen aanbeveling in een testament regels op te nemen omtrent de bepaling van de hoogte van de vordering doch dit ook echt uit te voeren, niet al te lang na het overlijden. Dit kan zelfs vastgesteld worden bij officiële overeenkomst, een vaststellings-overeenkomst, die ook jegens de belastingdienst van nut is.
(b) In geval van stiefouderverhoudingen zijn er wettelijke wilsrechten, die men kan effectueren ten opzichte van een langstlevende stiefouder. Zo kan men de blote of volle eigendom claimen van bepaalde goederen uit de nalatenschap, ter voorkoming dat de stiefouder ervoor zorgt dat het eigen erfdeel straks feitelijk verloren blijkt te zijn gegaan. Er zijn 4 verschillende opties. Het stiefkind wordt geadviseerd zich hierover tijdig te oriënteren.
(c) In bepaalde situaties kunnen bepaalde kinderen (minderjarigen, gehandicapten, in de zaak van de ouders meewerkende kinderen) aanspraak maken op een dwingendrechtelijke som ineens, die bovenop het gewone erfdeel aan het kind toekomt.
Dit is geregeld in artikel 35 van boek 4 van het Burgerlijk Wetboek.
In de praktijk blijkt nogal eens van het slagen van een dergelijk beroep. De kantonrechters passen een ruime uitleg toe bij de toepassing daarvan. Zo bleek ook weer eens bij uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam op 30 september 2010. Een dergelijke toegewezen vordering is een schuld van de nalatenschap en dient dus betaald te worden voordat de verdeling (van de rest) plaats vindt.
De uitkomst van de hoogte van het bedrag kan ongewis zijn, omdat in de wet ook staat 'voor zover nodig'. Bovendien is het bedrag direct opeisbaar.
Men kan daar dus beter bij voorbaat rekening mee houden in het testament, bijvoorbeeld door de som in mindering te laten strekken op het erfdeel of door bij voorbaat een extra bedrag toe te kennen aan het betreffende kind.
Dit speelt vooral in stiefoudersituaties maar ook wanneer de verhoudingen tussen de kinderen slecht zijn.

Verduisteren en verzwijgen van te verdelen vermogen

Wanneer het gaat om een scheiding en deling van vermogen tengevolge van een erfenis of echtscheiding wordt er nogal eens informatie over gemeenschappelijk vermogen achter ge-houden.
De sanctie op verduistering of verzwijging van goederen, die tot een dergelijke bijzondere gemeenschap behoren, is volgens artikel 194 lid 2 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek verbeuring aan de andere deelgenoten.
Dit betekent dat men zijn eigen aanspraak op het aandeel in die goederen verliest.
Het vervalt volledig aan de anderen, mag dus ook niet in een verrekening of verdeling anderszins meegenomen worden.
Al een aantal keren is een beroep op gemeld wetsartikel door de rechter toegewezen.
Er zijn natuurlijk altijd personen, die uit 'voorzorg' voor diefstal al bepaalde spullen mee naar huis genomen hebben (of ergens opgeslagen, het eigen bankkluisje), doch dit mondeling wel hebben meegedeeld terwijl niemand zich dat kan herinneren.
Ook contante bedragen of buitenlandse bezittingen en tegoeden lenen zich voor terughoudendheid bij melding.
In dit kader is het daarom van belang een goede boedelbeschrijving op te stellen: een opsomming van alle goederen, die tussen de erfgenamen of ex-partners verdeeld moeten worden, ondertekend door alle deelgenoten, waarbij ook wordt verklaard dat er geen goederen verzwegen of verduisterd zijn.
Ook zonder boedelbeschrijving is verduistering of verzwijging aantoonbaar, maar wel veel moeilijker.
Nog beter is voorafgaand aan een te voorzien overlijden maatregelen te treffen.
Ook tegen misbruik van bankmachtigingen dient men zich beter tijdig te wapenen, zeker in geval van de zo praktische EN/OF-rekeningen ten name van een ouder samen met één van de kinderen.

Overdracht aandelen vastgoedlichamen nu eerder belast

Wij willen nogmaals wijzen op de per 1 januari 2011 gewijzigde regeling in artikel 4 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer waardoor de overdracht van aandelen eerder belast wordt met overdrachtsbelasting.
Draagt men aandelen over in een besloten vennootschap (B.V.) dan is er overdrachtsbelasting verschuldigd over het door die B.V. in eigendom gehouden onroerend goed als aan de volgende criteria is voldaan:

• meer dan de helft van de bezittingen van de B.V. bestaat uit onroerend goed of heeft daar op enig tijdstip in het voorafgaande jaar uit bestaan;
• tenminste 30 procent van de bezittingen van de B.V. bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerend goed;
• 70 procent van het totale onroerend goed wordt aangewend in het kader van de doeleis (het moet geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van dat onroerend goed). De B.V. kwalificeert dan als OZL (onroerend zaak-lichaam).

Wat is RSIN ?

Conform de Handelsregisterwet worden vanaf 6 december 2010 zogenaamde RSIN-nummers uitgegeven (door de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel).

RSIN staat voor: Rechtspersonen Samenwerkingsverbanden Informatie Nummer.

Dit extra nummer, dat ook in het handelsregister wordt geregistreerd, dient voor de uitwisseling van gegevens tussen basisregistraties en tussen overheden onderling. Het nummer heeft 9 cijfers en vervangt het oude Fi-nummer. Het Fi-nummer blijft alleen intact voor buitenlandse bedrijven zonder vestiging in Nederland.

Tot zover voor deze keer, tot de volgende maand.

Notariskantoor Moonen.