Nieuwsbrief Juli 2010

Geachte lezer,

De afgelopen maanden is het notariaat erg druk geweest met de verhoogde aandacht voor erfrecht en erfbelasting.
Veel mensen hebben hun testamenten nog eens laten toetsen aan hun huidige situatie en de gewijzigde wetgeving.
Wij als kantoor hebben er daarbij niet voor gekozen om uit eigen beweging algemene lezingen in groepsverband te geven maar om onder de vertrouwelijke beslotenheid van de spreekkamer in individuele gesprekken de exacte situatie van cliënten door te lichten.
Dit kostte veel tijd en energie maar leverde ook goede resultaten op.
Lang niet alle bezoekers lieten hun testamenten aanpassen, maar weten nu wel weer wat deze inhouden, wat daar goed aan is en wat ze daaraan kunnen verbeteren. In iets meer dan de helft van de gevallen werd besloten de testamenten te moderniseren / veranderen waarbij er meestal sprake is van een combinatie van oude en nieuwe elementen.
Natuurlijk verzorgen wij wel zeer regelmatig met veel enthousiasme en naar volle tevredenheid lezingen, maar dan op verzoek van en voor bedrijven en allerlei organisaties en instanties.

Hoewel er in Den Haag hoofdzakelijk aan de totstandkoming van de nieuwe regering wordt gewerkt en de rest van het land in Oranjekoorts verkeert, kunnen we u toch weer een aantal zaken presenteren in deze Nieuwsbrief. Tot uw dienst.

Notariskantoor Moonen.

Allereerst:

Het Wetsvoorstel Kraken en Leegstand, waarover we in april reeds berichtten, is ondertussen via de Eerste Kamer verworden tot wet.
De wet voorziet in een algeheel verbod op kraken.
Kraken kwalificeert daarin voortaan als een misdrijf met een maximale gevangenisstraf van 1 jaar, en zelfs 2 jaar indien dat met geweld gepaard gaat.
Er komt voor gebouweigenaren een meldingsplicht voor Leegstand van langer dan 6 maanden op straffe van een boete van maximaal € 7.500.
De gemeenten krijgen de bevoegdheid bindend een gebruiker of huurder voor te dragen als de gebouweigenaar niet zelf voor tijdelijke invulling zorgt.
De ingangsdatum is vermoedelijk 1 oktober a.s.

Er is een wetsvoorstel ontworpen om executoriale veilingen via internet mogelijk te maken.
De huidige gang van zaken waarbij na een maandenlange voorbereidingsprocedure gedurende korte tijd en binnen een kleine groep gegadigden het biedverloop zijn beslag krijgt, is om meerdere redenen ongunstig en fraudegevoelig.
In de huidige praktijk vinden daarom middels het gebruik van onherroepelijke volmachten al veel onderhandse verkopen plaats ter voorkoming van executoriale verkopen.
De notaris blijft daarbij een centrale rol behouden ter borging van onder meer rechtszekerheid.
Wij houden u op de hoogte.

De fiscale status van stichtingen

Voor stichtingen is het van groot belang welke fiscale status zij hebben. Omtrent schenk- en erfbelasting is een en ander geregeld in de Successiewet, waardoor een stichting als ANBI of SBBI volledige vrijstelling kan verwerven. Hiervoor is een fiscale beoordeling en een dito verklaring van de Belastingdienst nodig. Artikel 33 van de Successiewet regelt een en ander.
Daarnaast kunnen stichtingen te maken krijgen met omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Wij willen in dit kader wijzen op een website, die mede op initiatief van de Belastingdienst is opgezet: http://www.stivers.nl, die veel informatie bevat over de belastingplicht van stichtingen (en verenigingen).

Wat betreft de vennootschapsbelasting worden stichtingen in de heffing betrokken voor zover zij een materiële onderneming drijven.
Volgens de wet is hiervan sprake als er een duurzame organisatie is van arbeid en kapitaal die door deelname aan het economische verkeer beoogt winst te behalen.
Echter: het helpt niet om in de doelomschrijving van de stichting heel nadrukkelijk het non-profit karakter, het ontbreken van winstoogmerk te benadrukken.
Het winstoogmerk is fiscaal immers geobjectiveerd, met ander woorden: als er regelmatig resultaat wordt behaald is er sprake van winstoogmerk.
In de rechtspraak werd zelfs geoordeeld: 3 maal in een periode van 5 jaar een exploitatie-overschot is winstoogmerk.
De Belastingdienst hanteert voor stichtingen bovendien een uitbreiding van het ondernemingsbegrip: een met een onderneming uiterlijk overeenkomende werkzaamheid waarmee in concurrentie wordt getreden met de profit-sector is bij wetsfictie een onderneming. Zo kunnen stichtingen ongewenst en onbedoeld toch onder belastingheffing vallen.
Beoordeling of er sprake is van deelname aan het economische verkeer is van groot belang voor het voldoen aan het ondernemingsbegrip. Wanneer de stichting opereert in een bepaald circuit, een zogenaamde besloten kring, dan is hiervan geen sprake.
Indien een stichting meerdere activiteiten heeft moet van elke afzonderlijke activiteit worden beoordeeld of er sprake is van een onderneming.
De Staatssecretaris heeft echter wel besloten dat een gescheiden beoordeling niet aan de orde is als naar hun aard verschillende activiteiten sterk met elkaar zijn verweven.
Indien de winst wordt aangewend voor andere doeleinden dan het belastingplichtige ondernemingsdeel van de stichting, is er sprake van een niet-aftrekbare onttrekking.
Voorbeeld uit de praktijk:
Een museumwinkel genereert opbrengst waarmee de kosten van het museum (deels) worden gedekt. De desbetreffende stichting is belastingplichtig voor de met de winkel behaalde winst: de uitgaven ten behoeve van het museum zijn niet aftrekbaar.
Het verdient in zulke gevallen aanbeveling dit eerst met de Belastingdienst af te stemmen c.q. daarover afspraken te maken. Het kan zijn dat dit moet leiden tot wijziging van de statuten, bijvoorbeeld door bepaalde activiteiten concreet in het doel van de stichting op te nemen als kernhandelingen waarmee men resultaat wenst te behalen.
Het komt overigens in de praktijk vaak voor dat een stichting twee sferen heeft:
een belastingplichtige ondernemingssfeer en een niet belastingplichtige privé-sfeer.
Men kan een te belasten exploitatie-overschot overigens ook wegnemen door het vormen van een reserve, bijvoorbeeld een herbestedings- of vervangingsreserve in verband met toekomstige verliesgevende activiteiten of ter vervanging van bedrijfsmiddelen.
Een stichting wordt tevens geacht een winstoogmerk te hebben en is dus belastingplichtig voor zover zij in concurrentie treedt met de profit-sector door middel van een uiterlijk met een onderneming overeenkomende werkzaamheid. Het is vaste rechtspraak dat van concurrentie sprake is indien de werkzaamheid ten koste gaat of kan gaan van de omzet van normaal belaste ondernemingen.

De wet opent echter de mogelijkheid tot een vrijstelling van belastingheffing in geval van de behartiging van een algemeen maatschappelijk of sociaal belang.
Voor een algemeen belang-lichaam in het kader van de vennootschapsbelasting gelden 4 voorwaarden:

de behartiging van gemeld belang staat op de voorgrond. Hier moet sprake zijn van een overheersend karakter. De grens wordt gelegd bij 20% aan commerciële activiteiten;
het streven naar winst ontbreekt dan wel is van bijkomstige betekenis;
de winst per jaar is niet meer dan € 7.500 dan wel in de laatste 5 jaren bij elkaar niet meer dan € 37.500;
de winst kan uitsluitend worden aangewend ten behoeve van een algemeen maatschappelijk belang of een dito lichaam.
Voor een sociaalbelang-lichaam geldt verder als 5e voorwaarde:
De winst wordt hoofdzakelijk behaald met behulp van door natuurlijke personen verrichte arbeid en wel om niet of naar een loon dat in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer gebruikelijk is.

De voor vrijwilligerswerk geldende normen zijn:
Hoofdzakelijk is 70% of meer.
In belangrijke mate is 30% of meer.

Wie niet aan deze normen voldoet, bijvoorbeeld het exploitatie-overschot is hoger, kan gebruik maken van een constructie waarbij de commerciële activiteiten en het goede doel worden gesplitst, bijvoorbeeld in een besloten vennootschap en een stichting. De stichting richt de BV op en gaat 100% van haar aandelen houden. De BV geeft haar hele overschot aan de stichting (op grond van een zogenaamde doorstootverplichting).
Wanneer de stichting als ANBI wordt aangemerkt door de Belastingdienst dan kan
de BV opteren voor de status van fiscaal fondsverwervende instelling (FFI) als de BV op grond van haar statuten of een overeenkomst tenminste 90% van haar winst uitkeert aan de ANBI-stichting.
Het doorgestoten overschot is namelijk aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting.
Voorwaarde is wel dat het overschot binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar van de BV is uitgekeerd aan de stichting.
Het enige wat de Belastingdienst verder kan gebruiken om aftrekbaarheid te verhinderen is dat het uitgekeerde bedrag leidt tot een ernstige concurrentieverstoring. Daarbij speelt de wijze waarop men aan het economisch verkeer deelneemt en hoe dit binnen de desbetreffende branche wordt ervaren.

Problematiek rond ANBI´s en SBBI´s

Algemeen nut en sociaal belang beogende instellingen hebben vrijstelling van erf- en schenkbelasting als zij voldoen aan de voorwaarden die door of op grond van de Successiewet zijn gesteld.
Daarbij zijn de nodige vraagstellingen ontstaan.
Enkele voorbeelden:

Voor de definitie wat te verstaan onder ´sociaal belang´ zegt de toelichting op de wet ´met en voor mensen´. Men verwacht de nodige interpretatieverschillen, die de rechter uiteindelijk zal moeten oplossen.
Er is geen register voor SBBI´s, zodat men niet kan raadplegen wie voor vrijstelling in aanmerking komen.
Schenkingen gedaan door ANBI´s zijn wel, maar door SBBI´s zijn niet vrijgesteld.
Gewone giften gedaan aan ANBI´s zijn wel, doch aan SBBI´s zijn niet aftrekbaar voor de inkomstenbelasting.
Gewone giften aan SSBI´s zijn niet, doch periodieke giften aan SBBI´s zijn wel aftrekbaar voor de inkomstenbelasting.
Schuldig gebleven giften, die worden betaald, verrekend of ter beschikking gesteld bij overlijden, zijn sinds 1 januari 2010 niet langer aftrekbaar voor de inkomstenbelasting.

De praktijk verwacht enige herziening van de bestaande regelgeving.

Raadgevende stem van bestuurders

De Hoge Raad heeft op 22 december 2009 uitspraak gedaan over de (wettelijke) raadgevende stem van bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering van aandeelhouders (BV).
In verband daarmee dienen zij te worden opgeroepen voor dergelijke vergaderingen.
Hiermee dient men rekening te houden in geval van besluitvorming door aandeelhouders buiten een formele vergadering om.
Bovendien dient men rekening te houden met mogelijke vernietiging door de rechter van een besluit tot ontslag van een bestuurder.
In dat geval had de ten onrechte ontslagen bestuurder gebruik moeten kunnen maken van zijn raadgevende stem, waardoor alle vervolgbesluiten ook ongeldig zijn.
De rechter kan eventueel aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen of bepalen dat de nietigheid of vernietiging in bepaalde gevallen niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen.

Overgang huurbepalingen

De Hoge Raad heeft op 26 maart 2010 arrest gewezen over de overgang van huurbepalingen. De wettelijke hoofdregel is dat bij een nieuwe eigenaar/verhuurder (bijvoorbeeld na eigendomsoverdracht) alleen die bepalingen uit de huurovereenkomst overgaan die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van het goed tegen een daarvoor te betalen tegenprestatie.
De Hoge Raad heeft, na een eerdere afwijkende afspraak van het Gerechtshof Den Bosch, nu bevestigd dat alleen die bepalingen (zoals een koopoptie) overgaan waarvan de tegenprestatie specifiek aantoonbaar in de huurprijs is verdisconteerd.

Meerwaardeverrekenbedingen

In samenlevingsovereenkomsten worden wel eens bedingen tot verrekening van meerwaarde betreffende onroerende zaken opgenomen.
Voorbeeld: Een partner heeft een huis op naam en de andere partner, die vanaf een bepaalde datum met de eigenaar gaat samenwonen in die woning, gaat meebetalen aan de lasten. Vastgelegd wordt dat vanaf die dag de niet-eigenaar meedeelt in de waardeverandering.
Uit verschillende rechtszaken is gebleken dat het formuleren van een dergelijk beding met de grootste zorgvuldigheid moet gebeuren.

Het beding moet zien op mogelijke waardestijging en -daling van de onroerende zaak.
Het beding moet precies bepalen welke oorzaken van waardeverandering precies wel en welke niet onderling worden afgerekend. Denk aan inspanningen van familieleden bijv. in het kader van verbouwingen.
Het beding moet precies bepalen hoe de omvang van de waardeverandering dient te worden bepaald.

Fiscale aspecten:

De Belastingdienst beoordeelt een dergelijk beding niet als een economische eigendomsoverdracht en heft dus geen overdrachtsbelasting, bijvoorbeeld bij gelegenheid van afrekening.
Een betaling uit hoofde van het verrekenbeding valt niet onder verkrijging eigen woning en leidt niet tot de mogelijkheid van rente- of kostenaftrek.
Stel de partner/niet-eigenaar neemt bij einde samenwoning de eigendom van de woning over van de eerste partner-eigenaar dan is overdrachtsbelasting verschuldigd over de gehele waarde van de woning en niet alleen over het te betalen deel.

Bestuursopvolging bij ontstentenis of belet

In alle statuten van BV´s dient volgens de wet een regeling te zijn opgenomen op welke wijze in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt voorzien bij ontstentenis of belet van bestuurders.
Daarbij kan men in de statuten duidelijk maken wat er onder ontstentenis of belet is te verstaan.
Regelmatig wordt ons de vraag gesteld of de mogelijkheid bestaat om al vooraf, al dan niet voorlopig, een beoogd opvolgend bestuurder aan te wijzen.
Dit kan bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, met werking onder opschortende voorwaarde, of onder bepaalde condities of beperkingen zoals tijdsduur. De notulen van zo´n AVA kan men inschrijven in het Centraal Testamenten Register.
Het kan ook als expliciete bevoegdheid van de executeur/afwikkelingsbewindvoerder in een testament worden opgenomen.
Ook uit het oogpunt van continuïteit is al meermaals gevraagd om een meer duidelijke wettelijke regeling, die tevens aparte registratie mogelijk maakt.
Daarbij is ook de onderlinge verhouding tussen besluitvorming, contractuele of statutaire regeling en persoonlijke wilsverklaringen van belang.

In bredere zin, bijvoorbeeld in geval van eenmanszaken, kan zeggenschap over een onderneming bij volmacht, bij levenswilsbeschikking of bij testament worden geregeld.
De ervaring leert dat er te weinig rekening wordt gehouden met de gevolgen van het direct, blijvend of tijdelijk, uitvallen van een vennootschapsbestuurder c.q. ondernemer.

Nogmaals de Nieuwe Successiewet

(1) Uitspraak Hoge Raad 9 april 2010: Wanneer een huurwoning wordt geërfd door de huurder dient de woning voor de heffing van erfbelasting te worden gewaardeerd in vrij opleverbare staat. Artikel 21 lid 8 van de Successiewet bevat sedert 1 januari 2010 een vergelijkbare bepaling voor waardedruk.

(2) Sedert 1 januari jl. wordt de schenking onder opschortende voorwaarde geacht tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat (artikel 1 lid 9).
Dit betekent dat het object van de schenking ook voor de heffing gewaardeerd wordt op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat.
Waardestijging tussen het moment van schenking en het moment van vervulling van de voorwaarde wordt daarmee thans belast.
Daarentegen wordt bij de schenking onder ontbindende voorwaarde weliswaar geheven per het moment van schenking, maar wordt de geheven belasting niet in alle gevallen meer geheel gerestitueerd.
Artikel 53 lid 2 bepaalt dat de door de begiftigde genoten vruchten van het geschonken object bij de restitutie in mindering worden gebracht bij het verzoek om restitutie.

(3) Artikel 21 lid 5 fingeert sedert 1 januari 2010 de waarde van onroerend goed op de WOZ-waarde voor de heffing van schenk- en erfbelasting.
Dit geldt niet voor de beoordeling of er in bepaalde gevallen wel sprake is van een erfrechtelijke verkrijging of een schenking.
Voorbeeld:
Ouders verkopen een woning aan hun dochter en schoonzoon.
De WOZ-waarde van het object is € 300.000, maar de koopprijs is € 280.000.
Het kan zijn dat dit een marktconforme prijs is, bijvoorbeeld vastgesteld door een taxateur. Pas wanneer vaststaat dat er sprake is van een schenking staat met gemelde fictiebepaling vast dat de schenking € 20.000 bedraagt.
Wij willen er overigens op wijzen dat met behulp van artikel 24 de betaalde overdrachtsbelasting (6%) in mindering kan strekken op de schenkbelasting (10%) zodat er nog maar 4% aanvullend betaald hoeft te worden.
Het verdient aanbeveling al bij voorbaat over de mogelijke schenkingsbeoordeling een passage in de akte van levering op te nemen.
Overigens kent de wet een nieuwe ruime vrijstelling voor schenking terzake van de aanschaf van een woning. Ook daarop kan bij voorbaat een beroep worden gedaan voor het geval dat er een schenking wordt geconstateerd.
Laat u in individuele gevallen in een vroeg stadium door ons adviseren.
Er bestaan diverse opties, waarmee wij u op volstrekt legale wijze aan belastingvoordeel kunnen helpen, in de combinatie schenk-, erf- en overdrachtsbelasting.

(4) Wie periodieke giften doet aan een goed doel, dat per 1 februari jl. zijn ANBI-status heeft verloren, behoudt aftrekbaarheid voor de inkomstenbelasting voor de lopende verplichtingen.
Er moet wel sprake zijn van een verplichting bijv. een overeenkomst tot schenking gedurende 5 jaar, waarbij verlies van de ANBI-status geen ontbindende voorwaarde is en de begiftigde geen instelling met een afgezonderd particulier vermogen mag zijn.

(5) Er is in juni een wetsvoorstel ingediend ter verruiming van de grote schenkingsvrijstelling. Kort gezegd: een ouder mag een kind (tussen 18 en 35 jaar) een extra-grote eenmalige schenking doen van € 50.000 ter verwerving van een eigen woning.
Het wijzigingsvoorstel houdt in dat de ouder dit bedrag ook mag schenken bij gelegenheid van een verbouwing (dus het kind is al eerder eigenaar geworden van een woning maar gaat die nu verbeteren) of voor een tussentijdse aflossing op de hypothecaire schuld.
Ook mag het bedrag geschonken worden door kwijtschelding op de koopsom als het kind het ouderlijk huis koopt of als het kind voor de aankoop het geld heeft geleend bij de ouders.
Een aanzienlijke verruiming dus waar de praktijk blij mee is.

(6) Minder goed nieuws: Het Ministerie van Financiën heeft op 29 april laten weten niet terug te komen op de rigoreuze wijziging van artikel 10 Successiewet, waardoor de overdrachten van ouders aan kinderen (onder voorbehoud van woonrecht) uit het verleden thans zo negatief fiscaal worden getroffen. Het is nu óf hopen op initiatief van een nieuwe regering óf zelf maatregelen treffen.

Enkele losse rechterlijke uitspraken:

(a) Het Gerechtshof Leeuwarden heeft op 26 januari 2010 uitspraak gedaan dat een bij testament toegekende lijfrente-uitkering in weerwil van het Ministerie van Financiën voor de inkomstenbelasting niet in box 1 maar in box 3 dient te worden belast.
Argument: Tussen het verkrijgen van een erfenis en het dientengevolge moeten verrichten van een lijfrente-uitkering is voldoende causaal verband aanwezig om te kunnen spreken van een tegenprestatie.
De lijfrente-uitkeringen ingevolge testament zijn daardoor niet belast als periodieke uitkeringen en de waarde van de aanspraak wordt gerekend tot de rendementsgrondslag voor box 3.

(b) De Hoge Raad heeft op 21 mei 2010 arrest gewezen over de volgende kwestie:
Bij echtscheiding kan op grond van de wet één van de ex-echtgenoten afstand doen van zijn/haar aandeel in de gemeenschap van goederen. Hiervoor bestaat een gewisse, relatief eenvoudige procedure.
Men heeft dan geen aanspraken meer op goederen of tegoeden, maar is ook niet meer aansprakelijk voor de schulden, die door de andere ex-echtgenoot zijn ontstaan. Uitgezonderd zijn de in het kader van de gemeenschappelijke huishouding gemaakte schulden, die gemeenschappelijk blijven.
Dit is een mogelijkheid om uit te stappen uit een gemeenschap met schulden, die men niet zelf heeft doen ontstaan.
De Hoge Raad heeft beslist dat belastingschulden niet standaard behoren tot de gemeenschappelijke huishoudschulden waarvoor men altijd samen aansprakelijk blijft, doch slechts wanneer en voor zover er een duidelijk verband is tussen belastingschuld en de gewone gang van de huishouding.

Tot zover.
Voor degenen, die met vakantie gaan: een goede reis, een fijn verblijf en kom gezond weer terug.

Of u nou in eigen land blijft:

Of ver weg gaat !

Notariskantoor Moonen.