Nieuwsbrief Mei 2010
Geachte lezer,
Aan het wetgevingsfront is, zoals eerder aangekondigd, een en ander stil gevallen. Nu het kabinet demissionair is en er een aantal zaken controversieel zijn verklaard, zal een en ander moeten wachten op een nieuwe regering waarbij het dan ook nog maar de vraag is of die nieuwe regering op de ingeslagen paden verder wenst te gaan. Dit is helaas ook het geval voor een aantal belangrijke wetsvoorstellen die voor het notariaat van groot belang zijn (Wijziging Wet op het Notarisambt, Herziening Tuchtrecht, Evaluatie Wet Koop Onroerende Zaken, Invoering Echtscheidingsnotaris).
De wetgeving omtrent de personenvennootschappen en de flexibele B.V., die al bij de Eerste Kamer lagen, is overigens niet controversieel verklaard.
We hebben echter niet gehoord van enige nieuwe ontwikkeling.
Er blijven toch nog genoeg andere interessante zaken te vermelden.
De tekeningen gaan dit keer over het Grieks-Europese drama, dat momenteel de gemoederen bezig houdt.
Internationaal Privaatrecht
Aan het Burgerlijk Wetboek gaat een 10e deel toegevoegd worden. Dit Boek 10 handelt over internationaal privaatrecht.
Het IPR is een van de moeilijkste rechtsgebieden. Als er in verschillende landen verschillende regelingen voor dezelfde zaken gelden dan dient het IPR te regelen welke regels voorrang hebben. Het IPR bestaat daarom voor een groot deel uit verwijzings- en conflictregels. Deze kunnen in verschillende landen ook verschillend zijn en dan helpt alleen nog maar de internationale rechter.
De wetgever wil met de invoering van gemeld boek 10 BW in elk geval alle afzonderlijke wetten en verdragen op dit gebied - met name betreffende conflicten tussen de wetten van verschillende landen - bundelen, teneinde de kenbaarheid en de toegankelijkheid daarvan groter te maken.
Allerlei regels op allerlei rechtsgebieden, die moeten regelen welk recht van welk land op welke situatie van toepassing is, worden hier dus bijeen gebracht.
Veel van de eerdere wetten en verdragen zullen dan niet meer van toepassing zijn.
Deze bundeling is er ook aanleiding voor om op bepaalde punten de regels te herzien.
Internationaal Privaatrecht is nu nog vaak een specialisatie, maar de kennis ervan wordt steeds essentiëler voor iedere jurist. In de persoonlijke en in de zakelijke sfeer zijn steeds meer situaties denkbaar waarin meerdere aanknopingspunten met verschillende landen zijn. Vandaar dat ook harmonisatie van wetgeving binnen de Europese Unie belangrijk is, zodat in vergelijkbare gevallen vergelijkbare uitkomsten of oplossingen bestaan.
Op gebieden als rechtskeuze, afstamming, nationaliteit, huwelijk, samenwoning, echtscheiding, huwelijksvermogen, pensioen, vererving, afwikkeling van erfenissen enz. dient duidelijkheid te bestaan welke regels van toepassing zijn en waar dat toe leidt.
Denk maar eens aan de Nederlander, die als zijnde gehuwd met een Italiaanse vrouw in Frankrijk onder het maken van huwelijkse voorwaarden aldaar, de eerste jaren van het huwelijk in Zwitserland woonde waar ook hun beide kinderen werden geboren, en nu na enkele jaren in Nederland te hebben gewoond in het bezit zijnde van privé-vermogen in Spanje en Nederland plotseling op 55-jarige leeftijd in zijn vakantiewoning in Spanje overleed zonder een testament te hebben gemaakt, terwijl hij en zijn vrouw net allebei in hun geboorteland een erfenis hadden ontvangen en hun beide kinderen wonen in Duitsland en Engeland. O ja, hij had als stille vennoot nog belangen in een Zwitserse onderneming. Ga er maar eens aan staan.
Bedenk dat zowel het huwelijksvermogensrecht als het erfrecht niet meer het onveranderlijkheidsbeginsel, kennen zodat het toepasselijk recht tijdens een mensenleven kan veranderen.
Van belang om als uw internationale aanknopingspunten veranderen eens te laten toetsen wat in uw geval van kracht zal zijn en welke mogelijkheden u daarin heeft.
Huwelijkse voorwaarden en faillissement
Rechtbank Almelo, 27 januari 2010
Iemand gaat failliet maar heeft huwelijkse voorwaarden gemaakt terwijl het vermogen op naam van zijn/haar echtgeno(o)t(e) staat.
Artikel 61 lid 4 van de Faillissementswet kan dan uitkomst bieden aan de curator en dus aan de schuldeisers.
De Rechtbank hanteert in gemelde uitspraak namelijk een heel strenge visie op gemeld wetsartikel.
Het eenvoudigweg stallen van onroerend goed op naam van de niet-failliete echtgenoot werkt niet zomaar.
De niet-failliete echtgenoot dient in geval van geschil immers ten genoegen van de rechter door voldoende bescheiden te bewijzen dat de tenaamstelling het gevolg is van belegging of wederbelegging van gelden van die niet-failliete echtgenoot.
Er moet een reële economische relatie zijn tussen financiering en tenaamstelling.
Ook al heeft de failliet uitsluitend bijgedragen in betaling van rente van een aflossingsvrije hypotheek toch kan niet gezegd worden dat de desbetreffende woning, die ten name staat van de niet-failliete echtgenoot, buiten het faillissement blijft zonder bewijs als gemeld.
De algemene opvatting in de literatuur was dat het desbetreffende goed aantoonbaar met bescheiden voor meer dan de helft gefinancierd moet zijn door de niet-failliete echtgenoot. De Rechtbank gaat echter verder.
Het nut van huwelijkse voorwaarden in geval van faillissement is daarmee verder gerelativeerd.
Vertegenwoordiging van een wilsonbekwame persoon
Wanneer een meerderjarige persoon door welke oorzaak ook wilsonbekwaam raakt, dient geregeld te worden dat zijn belangen behartigd worden.
De wet kent daarvoor regelingen als bewind, mentorschap en curatele.
Soms heeft iemand in gemelde situatie zelf voorzien middels een volmacht.
Dit is wel aan strikte voorwaarden gebonden.
Wanneer deze volmacht bijvoorbeeld deel uitmaakt van een notarieel opgemaakte levenswilsbeschikking is er voldoende juridisch draagvlak.
Men kan in zo´n beschikking ook opnemen wie men wil dat bewindvoerder, mentor of curator wordt. Bovendien kan men daarin concrete instructies met details geven ook voor specifieke zaken zoals het leiden van een onderneming.
De rechter heeft al eerder kenbaar gemaakt met de inhoud van zo´n wilsbeschikking serieus rekening te houden.
Bovendien kan de rechter alsdan inzage nemen in een eventueel testament van de nog niet overleden wilsonbekwame, om te kunnen beschikken in de geest van de uiterste wil van de betrokkene en ervoor te zorgen dat de uiterste wil na overlijden nog zoveel mogelijk uitvoerbaar zal zijn, althans om te voorkomen dat er handelingen plaatsvinden die de uitvoering van het gemaakte testament zullen frustreren.
Het kan ook voorkomen dat er door de inmiddels wilsonbekwame nog niet geregeld is wat er dient te gebeuren na zijn overlijden. Er is bijvoorbeeld nog niet eerder een testament gemaakt en dat is dus eigenlijk ook niet meer mogelijk.
Inmiddels is ook in ons land de discussie op gang gekomen dat dan een vertegenwoordiger van de betrokkene (bijvoorbeeld de bewindvoerder) onder strikte voorwaarden (bijvoorbeeld toestemming van de rechter) een testament kan maken voor de wilsonbekwame persoon.
Wet Voorkeursrecht Gemeenten (WVG)
In november 2009 heeft de Hoge Raad een aantal uitspraken gedaan, die van grote invloed zijn op de interpretatie van artikel 26 WVG.
Op grond van dit wetsvoorstel kunnen Gemeenten overeenkomsten, die eerder zijn gesloten dan het voorkeursrecht is gelegd, doen vernietigen.
Het komt erop neer dat overeenkomsten tussen projectontwikkelaars en grondeigenaren die dusdanig zijn ingericht dat het nog geen definitief op afhandeling gerichte contracten zijn, doch slechts een aantal basis-afspraken bevatten bijvoorbeeld met een aantal voorwaarden of gericht op nog nader in te vullen samenwerking, door gemeenten kunnen worden vernietigd. De Hoge Raad stelt de eisen om de toets voor nietigverklaring te kunnen doorstaan, hoger dan voorheen. De nietigheid geldt nu ook jegens eenieder.
De Tweede Kamer heeft inmiddels ook een wetsvoorstel aangenomen om de WVG verder te vereenvoudigen.
Rente in de Successiewet
Op verzoek van een lezer nog even op een rijtje de belangrijkste rentebepalingen uit de gewijzigde Successiewet:
- In geval van rente op leningen tussen ouders en kinderen wordt verschil gemaakt tussen direct opeisbare en niet-direct opeisbare leningen. Het verschil ligt bij een termijn van korter dan één jaar.
Ook wanneer de niet-opeisbaarheid voor langer dan één jaar is overeengekomen maar door tijdsverloop minder dan één jaar is geworden wordt de desbetreffende lening beschouwd als direct opeisbaar met het volgende gevolg.
Direct opeisbare leningen zonder rente of tegen een rente lager dan 6% worden ieder jaar gezien als een schenking voor het percentage dat de rente lager is dan 6%.
Niet-direct opeisbare leningen dienen tenminste tegen een marktrente te worden afgesloten. In geval van een lager percentage is er een voordeel dat als fictieve schenking wordt gezien.
Deze regels gelden alleen voor regelingen tussen natuurlijke personen. - Testamentaire rente hoger dan 6% (samengesteld) wordt aangemerkt als bovenmatig en als zodanig afzonderlijk belast als een fictieve schenking (bij tussentijdse uitbetaling) of als erfrechtelijke verkrijging (in de nalatenschap van de langstlevende).
De vordering (het eerste erfdeel) wordt gewaardeerd op de nominale waarde.
Na overlijden kunnen erfgenamen alsnog een rente overeenkomen of de testamentaire rente wijzigen mits dit gebeurt binnen pakweg 8 maanden na het overlijden c.q. indien de tekst van het testament aanpassing mogelijk maakt.
Zo hier niet aan is voldaan wordt de afspraak c.q. de wijziging gezien als een fictieve schenking / erfrechtelijke verkrijging terwijl bij de bepaling van de vordering geen rekening wordt gehouden met de rente.
Het maakt niet uit of de langstlevende alleen of alle erfgenamen gezamenlijk de bevoegdheid hebben de rente vast te stellen c.q. te wijzigen. - Rente op schenking met uitgestelde betaling (zogenaamd op papier) is wettelijk verplicht bepaald op 6%.
De schenking dient te zijn neergelegd in een notariële akte en de rente dient jaarlijks aantoonbaar te worden voldaan.
Anders wordt de uitbetaling van het geschonken bedrag bij overlijden van de langstlevende fiscaal genegeerd en dus belast met erfbelasting.
Lagere rente op schenkingen in bepaalde periodes vóór 2010 (4 of 5%) wordt gedoogd mits deze jaarlijks is voldaan. In geval van niet-betaling van rente kan dit worden gerepareerd door alsnog tot betaling over te gaan, mits met rente op rente.
Schenkingen die wel op papier doch niet notarieel zijn vastgelegd, kunnen worden gerepareerd door alsnog die schenkingen te bekrachtigen bij notariële akte, mits maar altijd rente is voldaan.
Toestemming en informatieplicht
Rechtbank Den Bosch 15 juli 2009
In de wet zijn artikelen opgenomen in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, die regelen dat de ene echtgenoot in bepaalde situaties toestemming nodig heeft van de andere echtgenoot. Deze regels zijn dwingendrechtelijk (men kan er niet van afwijken) en gelden universeel (zij zijn niet afhankelijk van internationale aspecten). Bovendien gelden deze regels ongeacht het huwelijksgoederenrecht (dus of men huwelijkse voorwaarden heeft, is niet van invloed).
Dit kan wel eens bevreemding wekken bijvoorbeeld omdat de toestemmend echtgenoot geen enkel economisch belang heeft bij de transactie waar toestemming voor nodig is.
Het meest bekend zijn de toestemming die men nodig heeft voor verkoop van of hypotheek op de echtelijke woning en in geval van borgstelling voor een derde persoon (bijv. de eigen BV).
Regelmatig wordt geprocedeerd over het al dan niet geldig zijn van transacties door het ontbreken van al dan niet noodzakelijke toestemming en welke gevolgen dat dan heeft.
Zo boog de Rechtbank Den Bosch zich over een andere situatie.
Een crediteur had iemand, die borg stond voor een derde, gewezen op de betekenis, gevolgen en risico´s van de borgstelling doch niet de toestemmend echtgenote.
Volgens de borg had dat wel gemoeten. De Rechtbank besloot echter dat dat niet nodig was. De aanwezige informatieplicht strekt zich alleen uit tot de borg zelf, die op zijn beurt de aan hem verstrekte informatie moet delen met zijn echtgenote, alvorens deze hem toestemming te geven. De toestemmend echtgenote is geen partij. Het is wel de taak van de crediteur om er op toe te zien of er toestemming vereist is en of deze is verleend, doch gaat niet zover dat de crediteur moet onderzoeken onder welke omstandigheden en vanuit welke kennispositie deze is verleend.
Overigens: Indien bij de desbetreffende transactie een notaris is betrokken rust op deze in veel gevallen wel de plicht om na te gaan hoe en op basis waarvan de toestemming is verleend. Het kan aanbeveling verdienen de toestemming hoewel niet verplicht toch notarieel te laten bekrachtigen, bijv. middels een legalisatie van de handtekening.
Gerechtelijk vastgesteld vaderschap leidt tot erfgenaamschap
Hof Arnhem 10 november 2009
Gerechtelijk wordt vastgesteld dat een overledene vader is geweest van een bepaalde persoon. In zijn testament heeft de overledene zijn wettige kinderen tot enige erfgenamen benoemd, hetgeen impliciet een onterving van andere (niet-erkende en buitenhuwelijkse) kinderen inhoudt.
Genoemd ´nieuw´ kind is dus geen erfgenaam, maar doet wel beroep op de legitieme portie (een vordering in geld op de erfgenamen ter grootte van de helft van het gewone erfdeel).
Het Hof bepaalt dat gerechtelijke vaststelling niet alleen tot erfgenaamschap maar ook tot de staat van legitimaris leidt en wel met terugwerkende kracht zodat ook de legitimaris geacht wordt ten tijde van het overlijden niet alleen feitelijk maar ook in die hoedanigheid te hebben bestaan, ook al was het vaderschap toen nog niet vastgesteld.
Uit hoofde van niet-discriminatie van niet erkende kinderen wordt ook bepaald dat de termijn van 5 jaren, die voor de opeising van een legitieme portie geldt, pas ingaat op het moment van gerechtelijke vaststelling en niet reeds is ingegaan op de dag van overlijden.
In geval van twijfel of er zich nog dergelijke gerechtelijke vaststellingen voordoen verdient het evenzeer aanbeveling om voor deze ´toekomstige´ kinderen middels een legaat, onterving of in-de-legitieme-stelling een voorziening te treffen.
Het erfgenaamschap is een zakenrechtelijke aanspraak die er ook toe kan leiden dat bepaalde rechtshandelingen ongeldig of aantastbaar zijn en zaken overnieuw geregeld of bekrachtigd moeten worden.
Overigens kan men in geval van een gerechtelijke vaststelling vaderschap aanvullend successieaangifte doen waarmee een deel van de betaalde erfbelasting terug kan worden gekregen en onderling verrekend.
Nieuwe regels voor schenking onder voorwaarde
Met de wijziging van de Successiewet werden ook de regels voor schenking onder voorwaarde gewijzigd.
1. Schenking onder opschortende voorwaarde
Aan artikel 1 van de wet is een 9e lid toegevoegd dat bepaalt dat een schenking onder opschortende voorwaarde voor de toepassing van de Successiewet geacht wordt tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat. En wordt ook dan pas belast.
2. Schenking onder ontbindende voorwaarde
Deze schenking wordt direct belast. Tot nu toe werd de betaalde belasting volledig gerestitueerd als de ontbindende voorwaarde in vervulling ging.
Onder de nieuwe regeling van artikel 53 lid 2 Successiewet worden de door de begiftigde genoten voordelen in mindering gebracht op het geschonkene.
Om precies te zijn: De voordelen worden geacht te zijn geschonken en de schenkbelasting die dan verschuldigd zou zijn geweest wordt in mindering gebracht op de terug te ontvangen schenkbelasting.
Per saldo is de begiftigde schenkbelasting over de genoten voordelen verschuldigd.
Voorbeeld:
Ouders doen hun zoon een herroepelijk schenking van € 500.000. Daarover wordt schenkbelasting betaald. Het geschonken bedrag brengt gedurende 5 jaar ieder jaar € 20.000 rente op. De zoon bouwt zo een eigen kapitaal op van € 100.000.
Na 5 jaar herroepen de ouders de schenking en betaalt de zoon het geschonken bedrag terug aan de ouders. De schenkbelasting wordt teruggevorderd.
Naar de huidige regels wordt daarop 5 x 10% x (€ 20.000 -/- het jaarlijks vrijgesteld bedrag € 5.000) = € 7.500 in mindering gebracht.
Deze manier van onbelast ´vruchten schenken´ is dus niet meer interessant.
Commentaar op de gewijzigde Successiewet
Een aantal maanden praktische ervaring met de gewijzigde Successiewet heeft naast normale kritische kanttekeningen ook een aantal grote punten van kritiek van de kant van o.a. wetenschappers opgeleverd.
Een opsomming tot besluit:
- De nieuwe partnerregeling leidt tot onredelijke gevallen. Als al als regel geldt dat men maar één partner voor de Successiewet kan hebben (hetgeen niet altijd redelijk is) dan zou men toch in elk geval het recht moeten hebben in bepaalde situaties een keuze te kunnen maken.
- De negatieve gevolgen van de nieuwe fiscale situatie voor mensen die onder voorbehoud van een woonrecht het huis op naam van de kinderen hebben gezet, zijn onredelijk groot. Met name de onmiddellijke werking van de afschaffing van een oude fiscale resolutie is onredelijk.
- Artikel 10 van de wet leidt bij iedere vorm van genot, ontstaan door een rechtshandeling en eindigend bij overlijden, tot volledige heffing over het bij het genot betrokken object. Dit is in een aantal gevallen onredelijk.
- De grote schenkingsvrijstelling bij gelegenheid van de aankoop van een woning (€ 50.000) is te beperkt. Zo werkt dit niet bij een schenking, die gebruikt wordt om de hypotheek (deels) af te lossen of als kwijtschelding op de koopsom terzake een van de ouders gekocht woonhuis. Ook niet als de ouders kwijtschelden op een door henzelf verstrekte lening die gebruikt is om een huis te kopen. Ook het feit dat het geschonken bedrag levenslang eigen woning-reserve blijft, is niet redelijk. Het is ook niet redelijk dat men de 2 delen van deze schenking € 24.000 (eenmalig algemeen deel) en € 26.000 (opslag voor eigen woning) in hetzelfde kalenderjaar moet gebruiken.
- De gevallen waarin legaten, die eerst opeisbaar worden bij overlijden van bijvoorbeeld de langstlevende ouder, niet gedefiscaliseerd zijn en dus jaarlijks belast met inkomstenbelasting in box 3, zijn willekeurig en onredelijk.
- Het heffen van erfbelasting over nog niet-opeisbare en nog niet-ontvangen erfdelen is niet redelijk. De heffing zou moeten geschieden bij de werkelijke ontvangst van het erfdeel.
Wij houden u op de hoogte of er corrigerende maatregelen komen naar aanleiding van dit commentaar.
Nieuwe WOZ-beschikking opvragen bij overlijden
Sedert 1 januari 2010 is de WOZ-waarde zonder mogelijkheid van tegenbewijs doorslaggevend voor de heffing van erfbelasting. Met dalende woningprijzen kan dit tot onredelijke uitkomsten leiden.
Stel een van een erfenis deel uitmakend huis heeft een WOZ-waarde van € 174.000, maar wordt na een jaar leegstand en een aanvankelijke vraagprijs van € 155.000 uiteindelijk verkocht voor € 139.000. De erfgenamen betalen dan eigenlijk erfbelasting over € 35.000 die ze niet hebben ontvangen.
Een erfgenaam is als eigenaar een belanghebbende volgens de Wet WOZ. De erfgenaam kan als nieuwe (mede-)eigenaar van de tot de nalatenschap behorende woning een nieuwe WOZ-beschikking aanvragen. Het verzoeken om een nieuwe beschikking is niet aan een termijn gebonden. De bezwaartermijn is 6 weken gerekend vanaf datum afgifte.
Let op: In geval de wettelijke boedelverdeling van toepassing is omdat één van de ouders is overleden, is de WOZ-waarde voor de kinderen van belang voor de bepaling van de hoogte van hun niet-opeisbare vordering op de langstlevende ouder.
Zij zijn geen eigenaar geworden van de woning zelf en hen kan de beschikking worden geweigerd. De langstlevende ouder is wel (volledig) eigenaar geworden en kan in beginsel dus wel een nieuwe beschikking aanvragen. Ook hier kan worden geweigerd met het argument dat de langstlevende ouder al (mede-)eigenaar was.
Het algemeen advies is: altijd een nieuwe WOZ-beschikking aanvragen en toetsen of hiertegen bezwaar mogelijk dan wel nodig is. Het bezwaar moet wel goed onderbouwd zijn en er gelden enige regels om met succes bezwaar te maken.
Vermeld ook dat het gaat om een overlijdenssituatie en dat men graag het bezwaar behandeld wil zien vóórdat de successie-aangifte moet zijn ingediend.
Zo dit niet lukt vermeld dan op de successie-aangifte dat er bezwaar is gemaakt tegen de WOZ-waarde. Maak tijdig (desnoods pro forma) bezwaar tegen de aanslag erfbelasting als de behandeling van het bezwaarschrift op zich laat wachten.
Wij zijn benieuwd naar de praktijk.
Uit de Griekse mythologie.