Nieuwsbrief November 2010

Met een nieuwe regering verwachten we dadelijk natuurlijk weer voldoende nieuw juridisch en fiscaal materiaal. De beide akkoorden zullen wel uitmonden in concrete wet- en regelgeving, maar daar is nog even het wachten op.
Wij kunnen u desalniettemin een aantal interessante zaken aanbieden.

Bestuurders die hun functie verliezen zonder het te weten

Als notariskantoor doen wij altijd onderzoek naar de status van personen, die bij onderhanden zaken zijn betrokken.
Zo zijn wij sinds kort zelfs verplicht het faillissementsregister en het centraal insolventieregister te raadplegen, hetgeen wij als kantoor overigens al een hele tijd uit eigen beweging doen.
Iemand die onder curatele is gesteld of failliet is verklaard, zal dit trouwens meestal wel zelf melden, maar ook daarbij zijn personen die gewoon handelingen willen verrichten alsof er niets aan de hand is.
Bij mensen die in de schuldsanering zijn terecht gekomen, is het al veel gebruikelijker dat ze dat niet melden.
Dit kan allemaal leiden tot aantastbare of zelfs tot nietige rechtshandelingen.
Waar wij op willen wijzen is het volgende dat enige tijd geleden in onze praktijk voorkwam.
In veel statuten van rechtspersonen staat dat bestuurders hun functie verliezen zodra ze het vrije beheer over hun vermogen verliezen.
Dit betekent dat de betrokkene geen bestuurder meer is, dus niet rechtsgeldig aan vergaderingen of besluitvorming mag meedoen en al zeker de rechtspersoon niet meer mag vertegenwoordigen.
Er is feitelijk, zonder het te beseffen, van rechtswege een vacature ontstaan.
Dit klemt temeer omdat in bepaalde zaken besluitvorming alleen rechtsgeldig kan plaatsvinden als er geen vacatures in het bestuur bestaan.
Wij hadden een voorbeeld op kantoor waar bij de fusie van 2 stichtingen in beide besturen één persoon in de schuldsanering zat.
Wanneer dit niet tijdig was gesignaleerd was daardoor de hele fusie ongeldig geweest. De procedure daartoe is langdurig en bestaat juridisch uit nogal wat stapjes.
Wij adviseren daarom elke rechtspersoon de statuten tijdig te (laten) checken en binnen het bestuur deze kwestie aan de orde te stellen.
De persoon in kwestie is namelijk dientengevolge ook nog eens persoonlijk aansprakelijk voor de gevolgen en valt bijvoorbeeld niet meer onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.

Geld opnemen uit de eigen B.V.

Veel bestuurders, zeker directeur-grootaandeelhouders, doen het nogal eens:
Geld opnemen uit de BV voor privé-doeleinden. Het gebeurt soms zelfs onbewust tenminste impulsief. Men betaalt een rekening via de zaak, maar het gaat eigenlijk om een privéuitgave.
Dit wordt dan in elk geval verwerkt in de rekening courant-verhouding tussen DGA en BV. Ben u bewust van de gevolgen.
Wij willen erop attenderen om dit zeker altijd bewust en zorgvuldig te doen.
De Belastingdienst kan bepaalde betalingen zien als een uitdeling, dividenduitkering, terugbetaling van kapitaal of als een lening zonder zakelijke voorwaarden.
Afhankelijk van rubricering kan dit leiden tot heffing van inkomsten-, vennootschaps- en/of dividendbelasting. Men kan evt. aftrekbaarheid van rente verspelen.
Leg een en ander dus nauwkeurig vast, meteen al bij de betreffende onttrekking, en zorg dat u aan de formele voorwaarden voldoet. Schriftelijke vastlegging, ook van de voorwaarden,
rentebetaling, eventuele verstrekking van zekerheid etc. kunnen zorgen voor fiscale duidelijkheid.
Het verdient zelfs aanbeveling vooraf met uw adviseurs te overleggen welke opties er zijn en aan welke voorwaarden er moet worden voldaan om de gemaakte keuze fiscaal acceptabel te laten zijn.
Onttrekking kan ook gevolgen hebben voor pensioenopbouw in eigen beheer.

De toerekening van TBS-inkomen

Het komt regelmatig voor dat de directeur-grootaandeelhouder of diens echtgenoot (m/v) vermogen beschikbaar stelt aan de onderneming, bijvoorbeeld een bedrijfspand. Dit heet TBS-inkomen. Het is van groot belang hoe dit vermogen wordt gekwalificeerd voor de inkomstenbelasting (box 1 of 3).
Hierbij is ook nog van belang of er algehele gemeenschap van goederen geldt of dat er huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt en zo ja, welke.
Op 15 januari 2010 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat het TBS-inkomen dat op naam van de echtgenoot van de ondernemer staat aan deze wordt toegerekend, omdat deze bestuursbevoegd is, met als gevolg dat dit in box 3 terecht komt.
Dit was een wijziging van het door de Belastingdienst gehanteerde beleid.
In de Fiscale Verzamelwet 2010 is dan ook meteen een voorstel opgenomen door wetswijziging dit terug te draaien en wel per 1 januari 2011.
Het is van belang de gewijzigde situatie en de nieuwe wetgeving te toetsen aan uw eigen situatie, zeker wanneer daarin iets verandert.
Daarbij kan het alsnog maken van huwelijksvoorwaarden (staande huwelijk) of het toedelen van het vermogen(sbestanddeel) aan de niet-ondernemende echtgenoot voordelen opleveren.
Er zijn diverse standaard casusposities waarbij men gauw en duidelijk tot goed advies kan komen. De bijtelling van TBS-inkomen kan veel belastinggeld kosten, maar kan ook grote voordelen hebben.

Wijziging aftrekrecht BTW

De BTW op verwerving van onroerende goederen, die een ondernemer aanschaft, dient deels terugbetaald te worden als de Belastingdienst blijkt van privé-gebruik.
Men heeft echter in eerste instantie volledige vooraftrek, hetgeen daarna kan worden gevolgd door herziening (o.g.v. privé-gebruik) en alsnog heffing van BTW in privé.
Dit brengt de ondernemer in een gewisse voordelige positie waardoor hij, in geval van gemengd gebruik, rustig actie van de Belastingdienst kan afwachten.
Er is daarom thans voorgesteld de Wet op de Omzetbelasting te wijzigen per 1 januari 2011.
Men dient nu voorgenomen gebruik anders dan om bedrijfsdoeleinden (bijv. privé) bij de aanschaf te melden onder opgave van het aandeel dat men denkt dat dit gebruik op het geheel zal vormen. Voor dat deel is er geen aftrek meer. De Belastingdienst toetst dit en kan corrigerend of zelfs bestraffend optreden.

Wijziging defiscalisering aanspraken erfrecht

De minister heeft aangekondigd het aantal aanspraken krachtens erfrecht dat niet hoeft te worden opgegeven in box 3, uit te breiden.
Wanneer men nu een aanspraak heeft krachtens de wettelijke verdeling of een testamentaire regeling die daarop lijkt of overeenkomt (bijv. de klassieke ouderlijke boedelverdeling) hoeft men de niet-opeisbare vordering niet in box 3 voor de inkomstenbelasting op te geven zolang deze niet is uitgekeerd c.q. opeisbaar is geworden.
Het legaat tegen inbreng en het vruchtgebruik zijn andersoortige testamentaire constructies, die niet onder de defiscalisatie vielen.
Dit betekent dat degenen die een vordering hadden of bloot eigendom door een dergelijke constructie in een testament, daarover elk jaar in box 3 rendementsheffing moesten betalen zonder feitelijk rendement te genieten.
Deze vormen hebben wij de laatste jaren dan ook met grote voorzichtigheid en slechts incidenteel geadviseerd c.q. toegepast.
De minister van financiën heeft nu echter wetswijziging aangekondigd in die zin dat ook deze vormen, die vergelijkbaar zijn met de wettelijke verdeling, ook onder de defiscalisatie gaan vallen.
Helaas is dit niet van toepassing voor personen, die bij wege van schenking of verkoop vermogen onder voorbehoud van vruchtgebruik op naam van kinderen hebben gezet.
Het geldt alleen voor dit soort testamentaire verkrijgingen.
Wij zullen u nader informeren over het aanstaande wetsvoorstel op dit gebied.

Erfbelasting als men anders afwikkelt dan zou moeten

Het ministerie van financiën heeft op 31 augustus 2010 beleid kenbaar gemaakt voor de gevallen dat een erfenis anders wordt afgewikkeld dan dat had gemoeten volgens de wet of volgens een officieel testament, bijvoorbeeld door gewijzigde omstandigheden of door een ongeldig eigenhandig opgemaakte uiterste wil.
In een aantal gevallen wordt er dan belast conform de feitelijke afwikkeling.
Voorbeeld: Als vrijgezel maakt een man een testament ten gunste van zijn broer als enig erfgenaam.
Daarna is hij nog wel getrouwd maar hij wijzigt zijn testament niet en overlijdt gehuwd doch kinderloos.
Zijn broer en echtgenote zijn het erover eens dat het de bedoeling van de overledene was dat zijn vermogen geheel naar zijn echtgenote zou gaan. Hij is het oude testament vergeten en had het eigenlijk moeten herroepen. Misschien dacht hij wel dat dit automatisch was vervallen door het huwelijk.
De broer doet nu bijv. afstand van zijn erfenis door verwerping.
Normaal gesproken heeft dit op grond van artikel 30 Successiewet fiscaal geen gevolg en moet de echtgenote de erfbelasting betalen, die de broer had moeten betalen als hij enig erfgenaam was geweest (30 / 40%). In dit geval past de Belastingdienst het lagere tarief toe dat voor de echtgenote geldt (10 / 20%). De vrijstelling van € 600.000 is echter verloren gegaan.
Advies: Bewaar uw testament zorgvuldig op een vaste plek en laat het met regelmaat checken.
Neem geen risico met een eigenhandig geschreven, eigenlijk ongeldig stuk.
Als er desalniettemin zeer onredelijke situaties ontstaan en men anders wil afwikkelen dan officieel volgens wet of testament, dan is de Belastingdienst in bepaalde gevallen niet ongenegen om het ergste nadeel (deels) weg te nemen.

Rechter keurt algeheel verhuurverbod goed

De Rechtbank Groningen heeft op 9 juni 2010 een opmerkelijke uitspraak gedaan.
Het betrof een splitsingsakte waarin was opgenomen dat in het desbetreffend appartementengebouw een algeheel verbod gold tot verhuur of anderszins aan derden in gebruik geven van privé-gedeelten.
Daardoor was alleen gebruik door de eigenaar zelf mogelijk.
Hoewel de literatuur er altijd van uit is gegaan dat hoogstens een toestemmingsvereiste voor het bestuur van de Vereniging van Eigenaren is toegestaan, keurde de rechter hier een algeheel verhuurverbod goed.
De algemene reactie op deze uitspraak is dat dit in deze sterk heeft afgehangen van de specifieke eigen aard van het desbetreffend gebouw.

Wetswijziging inzake fiscaal partnerbegrip

1 januari 2011 is nabij en dan gaat er wat veranderen in het fiscale partnerbegrip voor samenwoners.
Samenwoners hebben dan geen keuzevrijheid meer voor wat betreft het fiscaal partnerschap.
Het notarieel samenlevingscontract is vanaf dan verplicht voor fiscaal partnerschap wat betreft de inkomstenbelasting.
Dit is vooral van belang voor het zo gunstig mogelijk spreiden van hypotheekrente-aftrek m.b.t. de gezamenlijke woning.
Sinds 1 januari 2010 is er voor de erfbelasting al een overgangsperiode van 2 jaar ingegaan voor het verkrijgen bij overlijden van een samenwonende partner van de gehuwdenvrijstelling (€ 600.000 in 2010).
Wie op 1 januari 2012 reeds een half jaar of langer geleden een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst heeft gesloten komt in aanmerking voor de vrijstelling.
Dus denk eraan: Uiterlijk op 30 juni 2011 dient er een samenlevingsovereenkomst gesloten te worden.
Deze regeling geldt niet voor samenwoners die per 1 januari 2012 onafgebroken tot het overlijden tenminste 5 jaar hebben samengewoond.

Aandeel reservefonds toch in box 3

Wanneer men eigenaar wordt van een appartementswoning wordt men automatisch lid van de aan het gebouw gekoppelde Vereniging van Eigenaren.
Deze VVE vraagt aan de leden een maandelijkse bijdrage voor toekomstig onderhoud aan het gebouw dat gezamenlijk eigendom is van alle appartementseigenaren.
De Hoge Raad heeft op 13 augustus 2010 een uitspraak gedaan dat het aandeel van de eigenaar in het reservefonds niet als eigenwoningreserve in Box 1 mag worden opgegeven
maar dat het (spaar)vermogen is dat in Box 3 moet worden aangegeven.
Dit betekent dat zolang het bedrag niet is geïnvesteerd in het gebouw maar als reservering op een rekening van de vereniging van eigenaren staat, er voor dat gedeelte geen recht is op hypotheekrenteaftrek over dit bedrag ook al is het gefinancierd met geleend geld.
Pas op het moment dat er onderhoudswerkzaamheden plaatsvinden aan het gebouw heeft men wel recht op hypotheekrenteaftrek, voor zover de reserve was gefinancierd.

Hoge Raad 23 oktober 2010 inzake WOZ

Een belemmering in het bezwaar maken tegen de WOZ-waarde of de daarop gebaseerde aanslag onroerendzaak-belasting was dat dit bezwaar wettelijk niet ontvankelijk was als de
afwijking minder dan 5 % was in verhouding tot de vorige aanslag. Deze regeling heet de Fierensdrempel, naar de persoon die dit wetsvoorstel deed.
De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat deze marge geen geldige rechtsgrond heeft omdat het in strijd is met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, namelijk het recht om bezwaar te maken tegen belastingheffing.
De uitspraak geldt alleen voor lopende en toekomstige zaken.
Denk eraan dat sinds 1 januari 2010 de WOZ-waarde ook voor erf- en schenkbelasting geldt.
Verkoopt u dus een geërfd huis voor een prijs lager dan de WOZ-waarde dan betaalt u erfbelasting over een bedrag dat u niet heeft geïncasseerd.
Wij berichtten al eerder dat u daarom het beste kort na het overlijden nog eens dient te toetsen of de WOZ-waarde niet te hoog is. Bezwaar dient immers binnen 6 weken na het overlijden plaats te vinden.
Dat was het voor deze keer.