Nieuwsbrief November 2011

Geachte lezers,

Het huwelijk is al vele eeuwen lang een in onze maatschappij verankerd instituut, met vele aspecten.
Als notariskantoor kunnen wij bij iedere cliënt, dus in elk dossier, te maken krijgen met bepaalde aspecten van het huwelijk, bijvoorbeeld het huwelijksvermogensrecht.
Wanneer iemand in het huwelijk treedt of een geregistreerd partnerschap aangaat dan heeft dat immers gevolgen voor zijn vermogenssituatie.
Indien dat niet afzonderlijk geregeld is bij (door een notaris opgestelde) huwelijkse voorwaarden, is de wettelijke regeling van toepassing. Deze voorziet in de wettelijke gemeenschap van goederen; de vermogens van de beide echtgenoten smelten daardoor eigenlijk samen.
Dit is ingrijpend, doch niet zo velen weten wat dit voor hen inhoudt.
Toch worden nog ongeveer 75% van de huwelijken aangegaan in wettelijke gemeenschap van goederen, terwijl 90% van degenen die huwelijkse voorwaarden maken daar geen concrete invulling aan geven tijdens het huwelijk.
De gevolgen hiervan doen zich vooral gevoelen als het huwelijk (of het geregistreerd partnerschap) een einde krijgt, bijvoorbeeld door scheiding of overlijden.
Over het huwelijksvermogensrecht zijn dikke boeken vol geschreven, wij willen hier aan bepaalde zaken aandacht besteden.
Per 1 januari a.s. zal echter deze wettelijke regeling wijzigen door het van kracht worden van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap, en een bijbehorende reparatiewet.

Wij willen alhier aandacht besteden aan een aantal van de wijzigingen, temeer die directe werking hebben, dus meteen van toepassing zullen zijn, ook op alle reeds voor die datum in gemeenschap van goederen en (nu nog) gehuwde personen.
Wil men van de wettelijke regeling afwijken dan schrijft de wet voor dat dit geschiedt door ondertekening van een daartoe opgestelde notariële akte, de huwelijkse voorwaarden. Dit kan zowel vóór als tijdens het huwelijk. De procedures (vóór of tijdens) zijn na 1 januari a.s. gelijk aan elkaar.
De betreffende wettelijke regeling omtrent gemeenschap van goederen maakt deel uit van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, dus indien niet anders vermeld, maken de hierna vermelde wetsartikelen daar deel van uit.
Om een en ander te begrijpen dient u wel het onderscheid tussen economische gerechtigdheid en handelingsbevoegdheid (bestuur) scherp in de gaten te houden.

De wijzigingen:

Echtgenoten zijn verplicht elkaar desgevraagd inlichtingen te verschaffen over het door hen gevoerde bestuur en over de stand van goederen en schulden. Dit komt nu met zoveel woorden in de wet te staan (artikel 83). Een recht op rekening en verantwoording over en weer is niet vastgelegd.
Een gemeenschapsgoed staat voortaan onder het bestuur van de echtgenoot op wiens naam het staat (artikel 97 lid 1). Hetgeen krachtens erfenis of schenking in de gemeenschap is gevallen staat echter onder het bestuur van de persoon van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen. Niet op naam geregistreerde goederen staan als hoofdregel onder het bestuur van beide echtgenoten, waarbij ieder afzonderlijk bevoegd is.
Echtgenoten kunnen een bestuursovereenkomst sluiten waarin zij regelen wie bestuursbevoegd is over welke goederen (artikel 93).
De gemeenschap omvat alle goederen der echtgenoten die bij aanvang van de gemeenschap aanwezig zijn of nadien worden verkregen, zolang de gemeenschap niet is ontbonden.
Uitgezonderd:
- onder bij testament geregelde uitsluitingsclausule verkregen goederen;
- pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is en daarmee verband houdende rechten op nabestaandenpensioen;
- rechten op bepaalde wettelijke vormen van vruchtgebruik.
- Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei wijze verknocht zijn vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich daartegen niet verzet (artikel 94 lid 3).
Vruchten van goederen volgen de goederen waar ze betrekking op hebben. Indien goederen buiten de gemeenschap vallen, dan vallen ook de vruchten ervan daar buiten (artikel 94 lid 4).
Is een banktegoed privé-geld van een echtgenoot (via testamentaire uitsluitingsclausule), dan is de rente daarvan vanzelf ook privé.
De gemeenschap omvat alle schulden van de echtgenoten,
uitgezonderd: betreffende goederen die van de gemeenschap zijn uitgezonderd, door een der echtgenoten gedane giften en in een aantal andere bijzondere gevallen (artikel 94 lid
Het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap is voortaan meteen bij het indienen van het echtscheidingsverzoek c.q. het verzoek tot scheiding van tafel en bed (of bij geregistreerd partnerschap: het verzoek tot ontbinding) (artikel 99 lid 1 sub b).
Dit was totnogtoe pas bij de inschrijving van de in kracht van gewijsde gegane echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
Gevolgen:
- De aanstaande ex-echtgenoten kunnen de gemeenschap tijdens de procedure niet meer bezwaren met nieuwe schulden.
- Ook erfrechtelijke verkrijgingen en schenkingen kunnen tijdens de procedure dus niet meer in de gemeenschap vallen. Dus als tijdens de echtscheiding een ouder van een der echtgenoten overlijdt valt die erfenis niet meer in de gemeenschap.
- Ook wanneer een woning door een der echtgenoten tijdens de procedure wordt verkregen valt de eigendom daarvan niet in de gemeenschap, evenzo de ter financiering daarvan aangegane hypotheekschuld.
  Scheidende echtgenoten kunnen dus al tijdens de echtscheidingsprocedure een woning kopen en financieren zonder dat hiervoor nog een specifieke delingsregeling nodig is.
De vervroegde ontbinding van punt 7. kunnen echtgenoten slechts tegenwerpen aan derden als het echtscheidingsverzoek na inschrijving in het huwelijksgoederenregister bij de Rechtbank (artikel 99 lid 2).
Na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap werkt de bestuursregeling van artikel 97 niet langer, maar de gewone gemeenschapsregeling uit boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
Iedere echtgenoot is na de ontbinding van de gemeenschap voor het geheel aansprakelijk voor gemeenschapsschulden, ook al was deze voordien daar niet aansprakelijk voor (artikel 102). Deze vordering kan echter niet worden verhaald op het privé-vermogen van de echtgenoot die de betreffende gemeenschapsschuld niet is aangegaan. Schuldeisers blijven voortaan verhaal houden op het volledige gemeenschapsvermogen, ook na ontbinding daarvan.
Benadelingsgevaar van schuldeisers door het staande huwelijk maken van (nieuwe) huwelijkse voorwaarden is veel kleiner geworden door het onder 10. beschrevene. Rechterlijke goedkeuring is voor het tijdens huwelijk opmaken, wijzigen en opheffen van huwelijkse voorwaarden voortaan in zijn geheel niet meer vereist (artikel 119 vervalt).
De keuzestelsels van beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten danwel van winst en verlies, die men in huwelijkse voorwaarden van toepassing kan verklaren, komen te vervallen. Reeds bestaande regelingen van dien aard blijven van kracht.
Voor alle huwelijken geldt thans dat als er een geschil bestaat aan wie van beiden een goed toebehoort en geen van beiden kan zijn recht bewijzen, dat het goed geacht wordt toe te behoren aan ieder der beide echtgenoten voor de helft (artikel 131).

De allerbelangrijkste wijziging is echter de invoering van artikel 87 dat voor alle huwelijken (ook bij huwelijkse voorwaarden) effect heeft, behalve als er specifiek bij die huwelijkse voorwaarden een duidelijke, andersluidende regeling is getroffen. Hieraan willen wij bijzondere aandacht besteden.

Gemeld wetsartikel gaat over vergoedingsvorderingen, d.w.z. de ene echtgenoot heeft een vergoeding tegoed van de andere.
Op dit moment geldt nog de nominaliteitsleer. Dat wil zeggen dat als de ene echtgenoot privé-middelen aan de ander ter beschikking stelt dan heeft de verstrekker niet meer dan recht op teruggaaf van hetzelfde nominale bedrag.
Voorbeeld: Echtgenoten A en B kopen samen een huis, waarbij A 100 privé-geld (erfenis) beschikbaar stelt voor die aankoop. A heeft recht op teruggaaf van het deel van B oftewel 50, ook wanneer het huis inmiddels in waarde is gestegen.
Dus stel: aankoop 200 (100 van A en 100 hypotheek). Bij scheiding is de waarde van de woning 350 en de hoogte van de hypotheek 50, overwaarde 300.
Verdeling overwaarde: A krijgt zijn eigen deel in de overwaarde 150 en het aan B beschikbaar gestelde 50, dus 200 (zijn 100 plus de helft van de groei), B krijgt 100 (de andere helft van de groei). A heeft dus eigenlijk geen rendement op zijn investering. Alleen in een uitzonderlijk geval van strijd met redelijkheid en billijkheid kon er afgeweken worden van de nominaliteitsleer. Dit kwam hoogst zelden voor.

Het nieuwe artikel 87 gaat echter uit van de beleggingsleer of ook genoemd: de leer van het economisch belang.
Hierdoor komt het resultaat van het bovenstaande voorbeeld er anders uit te zien:
A heeft geïnvesteerd 100 plus de 1/2 van de aflossing op de hypotheek (25) samen 125, en B alleen de andere helft van de aflossing (25).
Verdeling wordt:
A krijgt 5/6e deel (125/150, aandeel gedeeld door totale investering) van de waardestijging (300) oftewel 250 en B krijgt 1/6e deel (25/150) van de waardestijging oftewel 50.

Dit heeft dus grote impact. Privé gedane investeringen gaan rendement krijgen. Daarom is ook bepaald dat dit artikel alleen ziet op waardeveranderingen die plaatshebben na 1 januari 2012.

Wat betekent dit voor de praktijk ?

De waarde, die bepaalde goederen per 1 januari 2012 hebben, wordt van belang in toekomstige echtscheidingen of afwikkeling van erfenissen.
Het is van groot belang wanneer precies bepaalde investeringen zijn gedaan. Dus ook de hoogte van een hypotheek per 1 januari 2012 en de waarde per dat moment van een daaraan verbonden spaartegoed of polis zijn van belang.
Toekomstige investeringen kunnen de verhouding in economische gerechtigdheid sterk beïnvloeden en in grote mate wijzigen.
De relatief eenvoudige rekensommetjes van de nominaliteitsleer zien alleen nog maar op ´oude´ investeringen. De nieuwe wet brengt ingewikkelde berekeningen met zich mee waarbij totaal moet worden uitgeplozen wie op welke wijze en tot welk bedrag heeft bijgedragen in de waarde en daardoor een dienovereenkomstig aandeel in de waardemutaties heeft gekregen.
In de echtscheidingsafwikkeling kan met het kunnen (re)produceren (lees: bewijzen) van die hele financiële gang van zaken aanmerkelijke resultaten worden bereikt.
Het is van het hoogste belang de financiering van investeringen en aflossingen goed te toetsen op het effect voor het aandeel in de waarde. Het is aan te bevelen de feiten goed schriftelijk vast te leggen en eventueel een overeenkomst te sluiten omtrent de gevolgen daarvan.

De beleggingsleer geldt overigens niet voor verbruiksgoederen. Daarvoor geldt nog de vergoeding van het nominale bedrag (artikel 87 lid 3 sub b).
Dus: A en B kopen samen een auto van 40. A betaalt 20 met privé-geld (erfenis), 20 betalen ze samen uit gezamenlijk spaargeld. Bij echtscheiding krijgt A nog 10 van B (nominaal aan B beschikbaar gesteld bedrag zijnde de helft van 20).

Artikel 87 bevat ook nog een aantal andere interessante bepalingen.
Lid 1: De verkrijging van een goed (door de een) of de aflossing van een schuld (door de ander) leidt van rechtswege tot een plicht tot vergoeding.
Lid 2: Bepalend voor de hoogte van de vergoeding is de waarde op het tijdstip van voldoening. Het moment van investering doet blijkbaar niet ter zake.
Lid 3: Indien zonder toestemming vermogen van de andere echtgenoot is gebruikt, is de vergoeding minimaal de nominale inbreng. Zonder eigen medewerking hoeft men dus niet te delen in waardevermindering.
Lid 4: Indien de onttrekking kan worden beschouwd als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis ontstaat er geen vergoedingsplicht/-recht.
Lid 4: Echtgenoten kunnen van de wettelijke regeling afwijken bij vormvrije overeenkomst. Dit hoeft dus niet bij huwelijkse voorwaarden.
Lid 5: Als een nauwkeurige vaststelling van de vordering niet mogelijk is, zal deze worden geschat.

Artikel 87 heeft ook nog een belangrijk effect als een goed door een echtgenoot voor meer dan de helft van de tegenprestatie is gefinancierd met privé-middelen. Dit goed blijft dan buiten de gemeenschap (artikel 95).
Voorbeeld: A en B kopen samen een huis voor 300, A betaalt 200 uit privé-middelen, 100 komt uit een hypotheek.
Bij echtscheiding is het huis vrij van hypotheek, waarde 450.
Nominaliteitsleer zou opleveren: A en B zijn samen eigenaren: A heeft recht op 200, plus de helft van 250, oftewel een waardeaandeel van 325, B heeft recht of een waardeaandeel van 125.
Toepassing nieuwe regeling: het huis is nu eigendom van A (want 200 / 300 privé geïnvesteerd) waarde-aandeel 250/300 x 450 = 375, B krijgt van de waarde (50 / 300) oftewel 75.
Dit betekent dat het doen van investeringen onverwachte zelfs goederenrechtelijke effecten kan hebben. Men denkt mede-eigenaar van een object te zijn, maar men is dat niet !
In artikel 87 is echter niet geregeld dat het moment van investering ook een rol speelt.
Hierdoor is manipulatie niet uitgesloten.
Gemeld artikel 95 kent een aanvulling in artikel 96, dat regelt dat aflossing van gemeenschappelijke schuld met privé-geld hetzelfde effect heeft als investering bij aankoop.
Voorbeeld:
A en B kopen samen een huis van 200 volledig uit hypotheek.
A lost na 12 jaar de hypotheek deels af (100) met privé-geld (erfenis).
15 jaar na aankoop echtscheiding (3 jaar na aflossing).
Waarde huis 350, restant hypotheek 50.
Aandeel A: 125/150 x 300 = 250, aandeel B: 25/150 x 300 = 50.
Zonder aflossing was dit geweest:
Waarde huis 350, restant hypotheek 150.
Aandeel A en B ieder 1/2 van 200 = 100.

Artikel 87 geldt niet alleen voor gemeenschap van goederen, maar ook voor echtgenoten die huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn aangegaan, ongeacht de inhoud daarvan.

Nu rechterlijke goedkeuring niet meer is vereist en men dus uitsluitend door tussenkomst van de notaris al de voorwaarden kan wijzigen verdient het aanbeveling deze huwelijkse voorwaarden nog eens te toetsen. 1 januari 2012 gaat daarbij een zogenaamde nul-situatie opleveren door toedoen van het nieuwe artikel 87. Het verdient aanbeveling investeringen uit het verleden en de waardes van het heden bij overeenkomst vast te leggen.

In dit kader willen wij nog terug komen op een andere wetswijziging.
Op 1 september 2002 werden in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een aantal artikelen van kracht te weten 132 tot en met 145.
Deze artikelen hebben betrekking op verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden.
In die voorwaarden vinden we veelvuldig 2 soorten verrekenbedingen: het periodieke en het finale.
Het periodieke beding regelt dat er jaarlijks een inkomens- en bestedingsvergelijking plaats vindt ten gevolge waarvan de ene echtgenoot ten opzichte van de andere echtgenoot een vergoedingsverplichting krijgt als er niet evenredig is bijgedragen in de huishoudkosten.
Voorbeeld: A verdient 80 en B 20. Zij hebben 50 aan kosten. Aan het eind van het jaar heeft A 50 over en B niets. A heeft 30 bijgedragen maar dat had 40 moeten zijn.
B 20 i.p.v. 10. B heeft een vordering op A van 10. A kan dit uitbetalen. De vordering kan ook schriftelijk worden vastgelegd.
Het periodieke beding wordt vrijwel nooit uitgevoerd c.q. nageleefd. De vorderingen vervagen dan, want ze zijn niet vastgelegd en na een tijdje niet meer te bepalen.
Daarom zit er vaak een vervaltermijn aan vast, bijvoorbeeld 3 jaar.
Het finale beding is vaker aan de orde. Het is vaak geformuleerd dat er bij helfte moet worden afgerekend aan het einde van het huwelijk (echtscheiding en/of overlijden).
Voorbeeld: A had 100 en B had niets aan vermogen toen ze met elkaar trouwden op huwelijkse voorwaarden. A heeft ten tijde van de scheiding 300 vermogen en B 100. B heeft van A nog 50 tegoed (start 100+0=100, einde 300+100=400, stijging 300, per persoon 150. A 300-100=+200 (50 teveel), B 100-0=+100 (50 te weinig).

In de wet zijn gemelde bepalingen opgenomen om een aantal basisregels (een vangnet) te creëren voor deze verrekenbedingen. Echtgenoten met huwelijkse voorwaarden dienen zich te realiseren dat deze regels, die nu nog in veel gevallen na het maken van de huwelijkse voorwaarden zijn ingevoerd, even goed daarop van toepassing zijn.

Verrekenbedingen hebben meestal betrekking op inkomsten uit arbeid en winst uit onderneming. Zij zijn dus ook van toepassing op een echtgenoot, die onderneming drijft. De omschrijving van de begrippen inkomen en winst in de huwelijkse voorwaarden zijn voor deze cruciaal.

Een belangrijk artikel in dit verband is artikel 141 lid 4.

De tekst luidt als volgt:

"Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks onmiddellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot."

Kortom: Als een ondernemer genoten winst in bedrijf houdt, dan heeft zijn echtgenoot recht op vergoeding van de helft daarvan. Doch alleen als hij in overwegende mate bij machte is, dus een meerderheidsbelang heeft, en alleen als dit naar bedrijfseconomische maatstaven redelijk is.
Van belang is hier echter wel wat er in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen.
Heel secuur dient te zijn omschreven wat kwalificeert als inkomen, als inkomen uit arbeid en als winst uit onderneming. Deze formuleringen bepalen met name de gerechtigdheid van de andere echtgenoot.
Er heeft terzake al een lange reeks van rechterlijke uitspraken plaats gevonden, omdat de tekst van de huwelijkse voorwaarden en de bepalingen van de wet vaak niet met elkaar strookten en er onduidelijkheid was over de afspraken, de feiten en de bedoelingen.
Het Gerechtshof Den Haag formuleerde in 2007 in een baanbrekende uitspraak hetgeen van belang is voor de vaststelling van de winst, uitgaande van de normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, in totaal een 9-tal criteria.
Het gevaar bestaat dat bedrijfseconomische redenen ten koste gaan van de echtgenoot van de ondernemer. Er is gelukkig wel alleen maar een aanspraak voor het geval van een positief resultaat.
Bij negatief resultaat is er geen verplichting tot inbreng.

Zeker de toepassing van de artikelen 141 lid 4 en 87 tezamen in één situatie zal in de toekomst voor zeer complexe situaties gaan zorgen. Eerst moet worden bepaald wat van winst of inkomen onderling verrekenbaar is en wat niet, dit aan de hand van de ontstaansgeschiedenis van het vermogen en de door de rechter opgestelde criteria. Vervolgens moet worden gekeken wie er eventueel wat uit eigen middelen heeft gefinancierd. Investeringen en waardestijgingen daarvan zijn geen inkomsten of winst. Over investeringen mag ook nog eens een kapitaalrente gerekend worden.
Zo kan er dus enerzijds een vordering ontstaan tussen de echtgenoten wegens overgespaarde inkomsten en winst, en anderzijds een andere vordering wegens investering of financiering met eigen middelen en goederen.
En dan ook nog deels met toepassing van de nominaliteits- en deels de beleggingsleer (vóór of na 1 januari 2012).
Tel daarbij op de problematiek van het correct vaststellen van waardes en de relativiteit van het begrip waarde -altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval- dan is er sprake van een forse Gordiaanse knoop bij iedere gehuwde ondernemer, die gaat scheiden, al dan niet met toepasselijkheid van huwelijkse voorwaarden.

Het verdient daarom sterk aanbeveling de tekst van de huwelijkse voorwaarden te toetsen aan de hand van gemelde artikelen betreffende verrekenbedingen, en aan de hand van de specifieke situatie daaruit conclusies te trekken.
Misschien beantwoorden uw huwelijks voorwaarden niet (geheel) aan uw afspraken of bedoelingen.
Na 1 januari 2012 kunnen huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd, ingevoerd of opgeheven enkel met tussenkomst van de notaris.

Wie geen huwelijkse voorwaarden heeft en een echtgenoot met een bedrijf in de vorm van eenmanszaak, is overigens volledig aansprakelijk voor de schulden en verplichtingen daarvan.
Het wordt tijd dat men de vermogensrechtelijke risico´s van het huwelijk goed inschat en daarnaar maatregelen treft door voorwaarden op te stellen of een adequate administratie van bezittingen, waardes, aanspraken, investeringen, aflossingen etc. bij te houden. Ook hier voorkomt goede voorzorg, veel nazorg en ellende.
Dit staat volledig los van hoeveel liefde, passie en/of andere emotie er in het huwelijk (nog) bestaat.

VERDERE MEDEDELINGEN

Enkele weken geleden werd Notariskantoor Moonen onderworpen aan de wettelijke kwaliteitscheck, ook wel ´audit´ of ´peer review´ geheten. Naast interviews met medewerkers en inzage in dossiers, werd het gehele kantoor gescreend aan de hand van regel- en wetgeving.
De uitkomst was uiterst positief. Eerst over 3 jaar (de maximale termijn) vindt weer de volgende controle plaats.
Het rapport spreekt over een gepassioneerd notaris met een professioneel en compleet team om zich heen, dat alle relevante wet- en regelgeving adequaat toepast en zich bewust is van alle aspecten van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit.
Heeft u ook een mening over ons? Geef uw oordeel op www.notariskwaliteit.nl.
Deze site helpt andere mensen de juiste notaris te vinden en u doet er ons een groot plezier mee.

Notariskantoor Moonen heeft ook weer plaats voor nieuwe medewerkers.
Met name ambitieuze personen die in onze autonoom groeiende nalatenschaps-, familie- en vennootschapspraktijk een uitdagende positie in het team willen innemen zijn van harte welkom om contact op te nemen.

Dat was het weer voor deze keer.
Bedankt voor uw aandacht.
Wij wensen u overigens alvast een fijne feestmaand!

Notariskantoor Moonen.