Nieuwsbrief September 2010

Geachte lezers,

De meesten uwer zijn weer terug van weggeweest. Hopelijk is alles zonder schade, ziekte, diefstal en ander onheil verlopen, zodat u ‘er’ weer helemaal klaar voor bent. Ook wij gaan er weer tegenaan !

Notariskantoor Moonen.

Wetsontwerp over Economische Eigendom

Iedereen kent wel de heffing van overdrachtsbelasting (6%) op de verkrijging van juridische eigendom van bestaand vastgoed.
Deze heffing werd in het verleden ontgaan door slechts de economische gerechtigdheid over te laten gaan. Ook nu nog zijn er vele situaties waar het onroerend object op naam van de oude eigenaar staat, doch in economische zin toebehoort aan een ander. Dit kan overigens, hoewel vaak juridisch goed geformuleerd, toch tot complicaties leiden.
In 1995 is geprobeerd dit lek te dichten door ook overgang in economische zin met overdrachtsbelasting te belasten.
Dit heeft geleid tot een algemene doch vage wettekst, want de wetgever wilde geen nieuwe lekken, maar leidde ook tot een lange rij van procedures bij de Belastingrechter.
Op de eerste plaats was het niet eenvoudig om economische gerechtigdheid, die fiscaal voor heffing kwalificeert, te achterhalen, en ten tweede leidde dit tot grote bewijsproblemen omtrent of er wel aan de wettelijke criteria is voldaan. De eerste regeling in de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer koppelde het begrip economische eigendom aan het recht en risico op waardeverandering en het risico van tenietgaan.
Dit leidde tot veel casuïstiek. De rechter bepaalde onder andere dat bij grond zonder bebouwing geen risico tot tenietgaan bestond zodat deze niet onder economische eigendom kon vallen. Daarop werd de wet gerepareerd. Belast zou voortaan worden:

De verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een onroerende zaak dat een belang bij de onroerende zaak vertegenwoordigt, zijnde ten minste enig risico van waardeverandering.

De Staatssecretaris weigerde al te veel uitleg waardoor een en ander als onduidelijk werd ervaren. De Hoge Raad weigerde echter zich voor het karretje van de Belastingdienst te laten spannen en volgde geen fiscaal vriendelijke lijn, waardoor er steeds weer wisselende uitspraken kwamen.
In elk geval vindt geen heffing plaats in allerlei situaties waarvan niet bekend is dat de wetgever deze bij de wetswijziging voor belastingheffing voor ogen stond.
De rechter bepaalde intussen ook dat bij het sluiten van een koopovereenkomst met overeengekomen datum van levering bij of na overlijden van de verkoper er geen sprake was van economische eigendom.
Deze situatie is inmiddels met zoveel woorden geregeld in de Successiewet per 1 januari 2010. Voordeel uit zo´n overeenkomst kan bij overlijden met erfbelasting worden belast.

Omdat in de huidige praktijk toch nog veel overdrachtsbelasting wordt "misgelopen" door allerlei vrijwel unieke overeenkomsten wordt er een tweede wetswijziging voorbereid. Dit zou wel eens een duidelijke doch zeer ruime regeling kunnen zijn.

Iedereen dient zich nu reeds te realiseren dat er een nieuwe, meer concrete en uitvoerigere regeling aankomt. Deze zou ook wel eens geen eerbiedigende werking kunnen hebben, zodat situaties die bestaan op het moment van inwerkingtreding al / alsnog tot heffing van overdrachtsbelasting kunnen leiden. Welke afspraken ook, ben erop bedacht dat zij niet "economische eigendom-proof" zijn, en neem dan ook, zeker waar het gaat om grotere belangen, reeds in de huidige of nog te maken afspraken een regeling op voor het geval de Belasting-dienst op grond van de huidige of enige toekomstige wettelijke regeling gerechtigd zou zijn tot heffing van overdrachtsbelasting.

Rechtspraak

Hof Den Haag 6 oktober 2009
Toestemming van een echtgenote is niet vereist voor rechtshandelingen tot borg-of zekerheidsstelling voor derden als het gaat om de normale uitoefening van een bedrijf in de zin dat de rechtshandeling zelf tot die normale uitoefening van dat bedrijf behoort.
Borgstelling voor een derde inzake een bankkrediet valt daar normaliter niet onder, dus toestemming vereist, bij gebreke waarvan aantastbaarheid. Let dus goed op of aan deze formaliteit is voldaan.

Rechtbank Arnhem 16 september 2009
Een debiteur die, in het zicht van een naderend faillissement bijv. na de aan-vraag daartoe, bepaalde rekeningen wel en bepaalde rekeningen niet betaalt, handelt onrechtmatig jegens de boedel. Ook al verklaart de debiteur de niet-betaling met het feit dat het om betwiste facturen ging. De Rechtbank beoordeelt zelf of de facturen redelijkerwijs te betwisten waren. Verder kan de Rechtbank zelf beslissen of daardoor bepaalde betalingen onrechtmatig waren en ongedaan moeten worden gemaakt, zodat de failliete boedel weer meer middelen gaat bevatten om alle rekeningen deels te kunnen voldoen. De bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de niet-betaalde rekeningen. Juich dus niet te vroeg als u vlak voor een faillissement een debiteur nog tot betaling hebt kunnen bewegen.

Hoge Raad 19 februari 2010
De schijn van volmacht wordt meestal pas toegerekend aan de vermeend vertegenwoordigende als deze actief deze schijn had bevorderd. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat er ook gevallen denkbaar zijn waarbij het gerechtvaardigd is te vertrouwen op volmachtverlening of vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van feiten of omstandigheden die naar verkeersopvatting voor risico van de vertegenwoordigende komen. In elk geval is dit het geval bij het bieden of onvoldoende tegengaan van de mogelijkheid over bepaalde bedrijfsgoederen (kleding, werkmateriaal, briefpapier, computerprogramma`s, bedrijfsruimte) te beschikken. Men dient dus preventief te handelen om de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid te voorkomen door het treffen van voorzieningen en opstellen van protocollen. Let dus goed op uw bedrijfsspullen waarmee derden u ongewenst zouden kunnen ´vertegenwoordigen´. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit ook afhangt van welke handelingen in welke situatie het betreft. Dit kan zelfs verschillen al naargelang de persoon bij wie de schijn is gewekt.

Positie notaris in nalatenschap niet altijd duidelijk

In (de afwikkeling van) nalatenschappen kunnen notarissen verschillende functies hebben. Soms is hij belast met de onpartijdige algehele afwikkeling (boedelnotaris), soms is hij executeur, soms afwikkelingsbewindvoerder, soms vereffenaar, en soms vertegenwoordigt hij alleen maar één of bepaalde erfgenamen (partij-notaris) of stelt alleen maar de verklaring van erfrecht op, of doet alleen de successie-aangifte.
Hieromtrent kan onduidelijkheid bestaan, hetgeen kan leiden tot onbegrip en onvrede en dus ook tot klachten en tucht- en andere rechtszaken. In de uitspraken van de tuchtrechters is een duidelijke lijn te ontwaren namelijk dat de notaris zelf erop dient toe te zien dat voor alle betrokkenen onomstotelijk duidelijk is in welke hoedanigheid hij handelt en wat zijn verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn, en soms ook welke nadrukkelijk niet. Dat hij dit heeft gedaan dient de betreffende notaris in geval van discussie bovendien zelf aan te tonen. De andere betrokkenen hoeven in beginsel niet aan te tonen dat ze gerechtvaardigd waren om de positie van de betreffende notaris verkeerd op te vatten. Zeker als er meerdere notarissen bij een nalatenschap zijn betrokken of als er wijzigingen plaatsvinden in zijn functie, taken en verantwoordelijkheden, dan dient de notaris er secuur op toe te zien dat iedereen dat op voor deze begrijpelijke wijze verneemt.
Bepaalde combinaties van functies dan wel wijzigingen zijn bovendien niet toegestaan of worden tenminste afgeraden.
Desalniettemin is ons advies:
Raakt er enig notaris betrokken bij een nalatenschap ben u er dan duidelijk bewust van wat diens taak, functie en bevoegdheid is; wat mag ik van hem verwachten en wat niet. U kunt dat ook uit eigen beweging verifiëren zodat er geen uzelf toerekenbaar misverstand kan ontstaan.

Testamenten ongehuwde samenwoners

Veel (ongehuwde) samenwoners met kinderen hebben naast een notarieel samenlevingscontract testamenten gemaakt. De vorm van deze testamenten kan sinds 1 januari 2010 grote gevolgen hebben.
Aangezien de wettelijke verdeling alleen voor gehuwden gold was in het verleden het gebruik om de kinderen bij overlijden van een ouder een niet-opeisbare geldvordering op de langstlevende (stief)ouder te verlenen middels een legaat. Wanneer echter het testament is gegoten in de vorm van een quasi-wettelijke verdeling heeft dit sinds gemelde datum grote gevolgen.
Zowel de niet-opeisbare vordering alsook de daarover te vormen rente hoeven niet meer in box 3 te worden opgegeven voor de inkomstenbelasting. Daarmee worden ongehuwde samenwoners gelijk getrokken met gehuwden, met kinderen.
Echter afhankelijk van de in het testament gekozen juridische constructie, hetgeen vaak een keuze is van de notaris. Deze testamenten moeten dus ´terug naar de garage´, voor een check en evt. aanpassing.

De Europese Verklaring van Erfrecht

De Europese Commissie heeft een voorstel gedaan voor het instellen van een Europese Verklaring van Erfrecht. Deze is opgenomen in de zogenaamde Europese Erfrecht Verordening.
Daar waar wij in Nederland eerst sinds 2003 een nationale wettelijke regeling aangaande de Verklaring van Erfrecht kennen, wordt dit nu al in Europees verband op de kaart gezet.
Dit heeft er mee te maken dat de regeling omtrent afwikkeling van nalatenschappen in andere landen reeds geruime tijd langer en ook uitvoeriger wettelijk is vastgelegd en bovendien deels via vaste overheidsinstanties, zoals rechtbanken, verloopt.
In Nederland is dit toch altijd een zaak geweest die zeer beperkt geregeld was en vooral aan betrokken partijen (erfgenamen en hun vertegenwoordigers, executeurs en notarissen) werd overgelaten.
Het initiatief van de Commissie is zeer toe te juichen nu er in snel tempo steeds meer nalatenschappen zijn met meerdere internationale aspecten.
Het komt dan ook nogal eens voor dat in zo´n geval in meerdere landen een bewijsstuk moet worden verkregen om aan te kunnen tonen wie de erfgenamen, opvolgende eigenaars, beschikkingsbevoegde personen etc. zijn.
De Nederlandse Verklaring van Erfrecht had ook na vertaling in een andere taal geen of onvoldoende rechtskracht om te gelden als titel voor handelingsbevoegdheid in een ander land.
De voorgestelde regeling (de Europese Erfrechtsverordening) ziet er als volgt uit:
In eerste instantie wordt de internationale rechtsmacht bepaald. Kortom de bevoegde rechter en notaris wordt bepaald.
Ten tweede wordt het toepasselijk recht geregeld. Zonder rechtskeuze voor het recht van de eigen nationaliteit, worden alle feitelijke omstandigheden in aanmerking genomen, waardoor het centrum van maatschappelijk leven het toepasselijk recht bepaalt.
Verder worden de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse authentieke akten (ook testamenten) geregeld.
Tenslotte de regeling voor de Europese erfrechtverklaring (EEV). Daarbij worden regels gesteld omtrent Verzoek en Bevoegdheid tot Afgifte en omtrent Inhoud en Geldigheid.
Uiteindelijk moet dit er toe leiden dat wanneer iemand overlijdt met meerdere aanknopingspunten in meerdere Europese landen de Verordening aanstuurt in welk land een EEV kan worden afgegeven, die dan geldt voor de afwikkeling van de gehele afwikkeling van de betreffende nalatenschap en (ook) werking heeft in alle (andere) andere landen waar de afwikkeling van de nalatenschap speelt.
Gelet op de inhoud van de verordening wordt de rechtskeuze in testamenten, zeker voor wat betreft de afwikkeling van de nalatenschap, van groter belang. Veel Nederlanders hebben nu in Nederland al een testament met een rechtskeuze voor Nederlands recht. Hiermee wordt het eenvoudiger ook bij eigendommen in andere landen via de Nederlandse notaris met een Verklaring Van Erfrecht, mits deze voldoet aan de regels van de verordening, ook in het buitenland de nalatenschap af te wikkelen, zeker sneller, efficiënter en met minder lokale kosten.
Ook derden te goeder trouw zullen meer bescherming hieraan kunnen ontlenen. Over de datum van invoering zijn we nog in het ongewisse.

Tot zover en tot de volgende keer.

Notariskantoor Moonen.